報道された事案ですが、罪名が怪しいので判決を閲覧してきました。
こういう法文の並びで5項が「5前二項に規定するもののほか、ひそかに・・・」となっている場合、5項製造罪（ひそかに製造罪）は、提供目的がなく、姿態をとらせていないことが要件になります。
それなのに、「被告人が就寝中のａの陰部を手指で触るなどの姿態 及び 同人の陰部を露出させる姿態」と認定してしまうと、姿態をとらせていることになるので、ひそかに製造罪は成立しません。
証拠を深く見ると、姿態をとらせているかもという場合は、検察官の訴追裁量としてひそかに製造罪というチョイスも許容される余地がありますが、公訴事実第1で性犯罪・福祉犯罪を起訴して、公訴事実第2で第1の機会の盗撮行為を起訴した場合には、公訴事実上姿態をとらせたことが明らかになるので、ひそかに製造罪は選択できません。「5前二項に規定するもののほか、ひそかに・・・」という法文からは、公訴事実上、姿態をとらせて＋ひそかに製造した場合を、ひそかに製造罪で起訴する訴追裁量まではない。ひそかに製造罪で起訴されれば不成立とされなければならない。
裁判所も、判示第1で性犯罪・福祉犯罪を認定して、判示第2で第1の機会の盗撮行為を認定した場合には、認定事実上姿態をとらせたことが明らかになるので、ひそかに製造罪は選択できません。「5前二項に規定するもののほか、ひそかに・・・」という法文からは、認定事実上、姿態をとらせて＋ひそかに製造した場合を、ひそかに製造罪を適用することは許されません。公訴されれば、法令適用の誤りとか理由齟齬という恥ずかしい理由で破棄されると思われます。
坪井検事もそう解説されていて、そういう高裁判例もあるんですが、そうなってない裁判例が多いので、大阪高裁では「法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は，独自の見解であって」とされた「ひそかに製造罪説」という立場もやっぱり成り立つのかなと調べています。
坪井麻友美「児童買春・児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」法曹時報 第66巻11号
ウ他の製造罪との適用関係
本条項は「前2項に規定するもののほか」と規定しており，第7条第3項の提供目的製造罪と同条第4項の「姿態をとらせ」製造罪のいずれにも該当しない場合のみ，本条項の盗撮による児童ポルノ製造罪が成立する。
大阪高裁H28.10.26
第10,第12及び第13の各2の事実における法令適用の誤りの主張について。
論旨は，第10,第12及び第13の各2の製造行為は，いずれも盗撮によるものであるから，法7条4項の製造罪ではなく，同条5項の製造罪が成立するのに，同条4項を適用した原判決には,法令適用の誤りがある，というものである。
しかしながら，法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから，同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが，法文上明らかである。
所論は，法7条5項に「前2項に規定するもののほか」と規定されたのは立法のミスであってこの文言に特段の意味はないとした上で，法7条5項の罪と他の児童ポルノ製造の罪との関係は前者が後者の特別法の関係だと主張する。
しかし，法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく，法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は，独自の見解であって，採用できない。いずれも法7条4項の罪が成立しているとした原判決の法令適用に誤りはない。
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（H26改正後）
7条
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
第１
A（8）が、 １３歳未満の者と知りながら
わいせつ行為しようと企て
令和4年7月6日 被告人方において
就寝中のaに対して
その下着の中に手指を差し入れて
その陰部を触り
もって１３歳未満の者に対して強いてわいせつ行為をした第２
前記第１記載の日時場所において
A（8）が１８歳に満たない児童であることを知りながらひそかに、被告人が就寝中のａの陰部を手指で触るなどの姿態 及び 同人の陰部を露出させる姿態を動画撮影機能付きスマートフォンで動画撮影して、
そのころ 同所において
その動画3点を同スマホ内の内蔵記録装置に記録させて保存し
もって、ひそかに 他人が児童の性器等を触る行為に掛かる児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録にかかる記録媒体に描写した児童ポルノを製造した
