児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

寝ている児童に、触るなどのわいせつ行為をして、その模様を撮影した場合は、ひそかに製造罪(7条5項)ではなく姿態をとらせて製造罪(同条4項)であるという論証

 ハメ撮りの盗撮も同じですが、「5前二項に規定するもののほか、ひそかに」という法文ですので、併行的に行われた性犯罪・福祉犯があれば、姿態をとらせていることになるので、姿態をとらせて製造罪になります。

第七条(児童ポルノ所持、提供等)
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。

 しかし、間違ってひそかに製造罪で起訴されて誰も気付かずに実刑になっている例もあるようです

裁判年月日  令和 2年 3月 2日  裁判所名  東京地裁  裁判区分  判決
事件番号  令元(特わ)2383号・令元(特わ)2501号・令元(特わ)2825号・令元(特わ)3104号
事件名  児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反,児童福祉法違反被告事件
文献番号  2020WLJPCA03026004
 (罪となるべき事実)
 被告人は,●●●が運営する女子サッカーチーム●●●のコーチとして同チームに在籍する児童らに対してサッカーの指導等をしていたものであるが,
第1(令和元年10月4日付け追起訴状記載の公訴事実第1関係)
 B(当時14歳ないし15歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら,同児童が同チームに在籍していた当時はサッカーの指導等をし,同児童が同チームを退団した後も引き続き同児童の進路,学習等について助言をするなどしていた立場を利用して,
 1  平成30年4月7日午前10時頃から同日午後0時頃までの間に,東京都●●●事務所(以下「本件事務所」という。)内において,同児童に被告人を相手に性交させ,
 2  同年5月5日午後1時頃から同日午後4時頃までの間に,本件事務所内において,同児童に被告人を相手に性交させ,
 もって児童に淫行をさせる行為をし,
第2(令和元年10月4日付け追起訴状記載の公訴事実第2関係)
 前記第1の1及び2の日時場所において,2回にわたり,ひそかに,前記児童が被告人と性交する姿態,被告人が同児童の性器等を触る行為に係る同児童の姿態及び同児童が陰部等を露出した姿態を同所に設置した小型カメラで動画撮影し,撮影した動画データを自己が使用するパーソナルコンピュータに接続したUSBメモリ1個(令和元年東地領第4006号符号1)に記録して編集した上で保存し,もってひそかに児童を相手方とする性交に係る児童の姿態,他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより児童ポルノを製造し,


「5前二項に規定するもののほか、ひそかに」という法文だから、公訴事実中に、「被告人が性交する」「被告人が触る」というのが出てくることはないはずです。姿態をとらせたという事実を記載すると、姿態をとらせて製造罪になって、ひそかに製造罪にはならないので、理由齟齬・法令適用の誤りだと思います。

 強制わいせつ罪(176条後段)の隠し撮りは、ひそかに製造罪ではなく姿態をとらせて製造罪だという高裁判例もあります。

6 高裁判例・裁判例
(1) 法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。」という高裁判例(大阪高裁H28.10.26)
 あらかじめ室内にピデオカメラを設置して、わいせつ行為をしているところを盗撮した場合は、ひそかに製造罪ではなく、姿態をとらせて製造罪であるという判例(大阪高裁H28.10.26*36 神戸地裁姫路支部H28.5.20*37)がある。
阪高裁H28.10.26
平成28年(う)第666号
強制わいせつ,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
判決

原判決神戸地方裁判所姫路支部平成28年5月20日宣告
第10,第12及び第13の各2の事実における法令適用の誤りの主張について。
論旨は,第10,第12及び第13の各2の製造行為は,いずれも盗撮によるものであるから,法7条4項の製造罪ではなく,同条5項の製造罪が成立するのに,同条4項を適用した原判決には,法令適用の誤りがある,というものである。
しかしながら,法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。
所論は,法7条5項に「前2項に規定するもののほか」と規定されたのは立法のミスであってこの文言に特段の意味はないとした上で,法7条5項の罪と他の児童ポルノ製造の罪との関係は前者が後者の特別法の関係だと主張する。
しかし,法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく,法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は,独自の見解であって,採用できない。
いずれも法7条4項の罪が成立しているとした原判決の法令適用に誤りはない。

 しかし、原判決を維持しようとするので、争点は、
「それでも、ひそかに製造罪で起訴するのは、検察官の訴追裁量として許されるか」
「『被告人が児童と性交する姿態』という記載は、『姿態をとらせ』の記載があると言えるのか。訴因外事実の主張ではないか」
「5前二項に規定するもののほか」という法文は無意味か
になると思います。

控訴理由1 法令適用の誤り~「ひそかに」とは「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という定義づけられるところ、判示第2の製造行為は「姿態を取らせて」「あからさまに」カメラを構えているので「ひそかに」ではない。 9
1 坪井検事曰く「ひそかに」とは,「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」 9
2 3項・4項との関係で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除く」「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という定義がふさわしい。 12
3 島戸検事曰く「○○項に規定するもののほか」という法文は、重複を避けるための技術的なものであるから、「ひそかに」の定義においても、目的がある場合や姿態をとらせた場合を除外する必要がある。 14
4 本件製造行為の態様 16
※弁護人の想像図。 17
※被告人の説明 18
5 「5前二項に規定するもののほか」という法文からは、提供目的がない場合には、まず、姿態をとらせている場合を、姿態をとらせて製造罪で起訴して、そうでない場合で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様」の製造行為を、ひそかに製造罪で起訴すべきであるにもかかわらず、起訴検察官は、そういう正しい解釈を知らずに、被害児童が気付いていれば姿態をとらせて製造罪、知らなければひそかに製造罪で起訴していて、解釈を誤っていること。原審も同様の誤解をしていること 20
(1)7条の構成 20
(2)「5前二項に規定するもののほか」という法文からは、提供目的がない場合には、まず、姿態をとらせている場合を、姿態をとらせて製造罪で起訴して、そうでない場合で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様」の製造行為を、ひそかに製造罪で起訴すべきであるにもかかわらず起訴検事は、こういう解釈を知らずに、就寝中は気付かないからひそかに製造罪、起きているときは気付くから姿態をとらせて製造という誤った解釈をして、製造罪を使い分けたことが明らかである。 21
①検察官は覚醒している場合は姿態をとらせて製造罪で起訴した。原審も姿態をとらせて製造罪とした。 22
②検察官は就寝・熟睡している場合はひそかに製造罪で起訴した。原審もひそかに製造罪を認定した。 24
6裁判例を見ると、準強制わいせつ罪・準強姦罪の機会に児童ポルノが製造された場合や、乳幼児の場合は、姿態をとらせて製造罪とされていて、ひそかに製造罪では処理されていないこと。 35
(1)酒・薬物・熟睡で抗拒不能に乗じて姦淫・わいせつ行為をして、明らかにカメラを構えてその場面を撮影する行為は姿態をとらせて製造罪とされる。 35
奈良地裁H29.11.27 35
福岡地裁H24.3.2*3 36
③沼津支部r3.6.14*4 36
④松戸支部H28.1.13*5 37
⑤大阪地裁r03.2.16*6 38
横浜地裁H30.5.22*7 39
⑦大津地裁h28.7.28*8 40
⑧ その他 40
(2)乳児に対するわいせつ行為に伴う製造行為も、姿態をとらせて製造罪である。 47
控訴理由第2 理由齟齬・法令適用の誤り~判示第2のひそかに製造罪は、姿態をとらせて製造罪の誤り 52
1 はじめに 52
2 法文~ひそかに製造罪(7条5項)と姿態をとらせて製造罪(7条4項)の関係 53
3 「5 前2項に規定するもののほか」という規定の趣旨・沿革 61
(1)概観 61
(2)姿態をとらせて製造罪の「前項に規定するもののほか」の趣旨 65
①児童が自発的に性交類似行為を始めた場合でも、「姿態をとらせ」と評価できるという。松江地裁出雲支部H29.9.1 68
②児童買春後に何も告げずに撮影した場合(山形地裁米沢支部H19.1.31*10) 69
③デジカメを首からさげて身体検査を盗撮した行為を、姿態をとらせて製造罪とした(富山地裁h24.10.11*11) 69
(3)ひそかに製造罪の「前2項に規定するもののほか」の趣旨 70
4 本件のように、ひそかに、姿態をとらせた場合 71
5 ひそかに製造罪で想定されている行為態様 71
(1)文献 71
①被害児童に対する直接の働きかけはないほか,衣服をつけない場所に来る不特定の被害児童を描写することも多い(武田判事ら) 71
② 女子トイレの汚物入れに仕掛けられたカメラによる盗撮(KOSUZO) 73
③盗撮により児童ポルノを製造する行為は,通常の生活の中で誰もが被害児童になり得ることや,発覚しにくい方法で行っている点で巧妙である(坪井検事) 74
④児童が利用する脱衣場に隠しカメラを設置して盗撮するような場合が典型例(宇賀検事) 79
⑤盗撮による製造行為に処罰を拡大するという理解(栗原検事) 80
⑥犯罪事実記載例もトイレ盗撮 81
⑦「盗撮による」製造罪は、人が通常衣服を着けない場所で、かつ、専ら児童のみが利用する場所(小学校の児童用トイレ、更衣室等)で盗撮した場合が典型例である。 82
⑦「現行法が、いわゆる提供目的の所持に対する処罰、それと、あとは、児童に姿態をとらせて製造する場合の処罰があったわけですけれども、盗撮もだめだということで、処罰範囲を拡大する趣旨でつくらせていただいたものでございます。」「今回、新たに盗撮も処罰の範囲に入れるということで拡大をする趣旨でございます。」(国会会議録) 82
(2)裁判例も、トイレ・浴場・更衣室盗撮を想定していること 85
横浜地裁H30.5.22*12 覗き・トイレ盗撮・風呂場盗撮 85
②大津地裁h28.7.28*13 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 86
神戸地裁H30.1.12*14 覗き・スマホによる着換え盗撮 86
福岡地裁h29.2.27*15 望遠カメラによる着替え盗撮 86
名古屋地裁h30.11.05*16 望遠カメラによる露天風呂盗撮 86
横浜地裁h29.7.19*17 偽装カメラによる風呂場盗撮 87
釧路地裁帯広支部r02.3.17*18  偽装カメラによる着替え盗撮 87
⑧函館地裁h30.4.17*19 偽装カメラによる検診盗撮 87
千葉地裁R01.11.13*20 偽装カメラによる着替え盗撮 87
那覇地裁沖縄支部r01.9.19*21 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
奈良地裁r01.12.26*22  仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
高知地裁r3.3.23*23  仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
高松地裁R02.10.28*24 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
奈良地裁r01.12.23*25 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
福岡地裁行橋支部r03.2.1*26 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
高松地裁R02.10.28*27 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
和歌山地裁R01.12.25*28 仕掛けカメラ 着替え盗撮 87
横浜地裁H29.12.20*29 仕掛けカメラ 風呂場盗撮 87
東京地裁R03.9.8*30 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 87
徳島地裁r04.3.15*31 仕掛けカメラによる着替 87
和歌山地裁h31.3.12*32 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
さいたま地裁h28.10.25*33 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
名古屋地裁H28.10.4*34 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
名古屋地裁H30.6.15*35 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 87
5 まさか「島戸さんがH16の論稿で『いわゆる盗撮については、本項の罪に当たらない』と言ってるからひそかに製造罪だ」とか言わないよなあ。 89
①島戸純「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集 57巻8号 2004.8 は、平成16年の論稿である。 89
②島戸も「姿態をとらせ」とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい、強制によることは要しない。と解説していること 91
6 高裁判例・裁判例 92
(1) 法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから,同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが,法文上明らかである。」という高裁判例(大阪高裁H28.10.26) 92
(2) 児童買春行為を盗撮した事案がひそかに製造罪で起訴されたが、姿態をとらせて製造罪を認定したもの(神戸地裁r01.6.28) 96
(3) 酒・薬物・熟睡で抗拒不能に乗じて準強制わいせつ罪・準強姦罪児童ポルノが製造された場合は、ひそかに製造罪であるとする裁判例 99
(4) 0歳・1歳という、カメラ・撮影を理解できない被害児童にわいせつ行為して撮影する場合は、姿態をとらせて製造罪である。 99
6 各ひそかに製造罪の公訴事実だけで、姿態をとらせて製造罪は成立する。訴因外事実の主張ではない。 99
①性交しながら撮影することは「性交する姿態をとらせている」ことであるという判例(札幌高裁H19.3.8)。 103
名古屋高裁h23.5.11*53(津地裁四日市支部*54) 104
名古屋高裁H24.7.13*55 (原審名古屋地裁h24.3.38*56) 105
福岡高裁H21.9.16*57(原審福岡地裁h21.3.18*58) 106
⑤東京高裁H17.12.26*59(静岡地裁浜松支部h17.7.15*60)は影響を失っていること 107
7 並行性犯罪の公訴事実を借りてくれば、各製造行為のときに姿態を取らせたことが明らかである。(前記名古屋高裁h23.5.11) 108
8 検察官も並行性犯罪の際の撮影行為だと主張立証していたこと 117
9 量刑理由でも、並行性犯罪の際の撮影行為だと認定していること 120
10 訴追裁量論・訴因制度論について 121
(1)訴追裁量 121
(2)本件の各製造罪は、児童が寝ている場合にはひそかに製造罪、起きている場合には姿態をとらせて製造罪(判示第2、第14)という法令適用を誤った訴追裁量であるから、擁護する必要はない。 125
①覚醒している場合は姿態をとらせて製造罪で起訴した 125
②就寝している場合はひそかに製造罪で起訴した 127
③7条の構成からすれば、まず、「提供等の目的はあるか」「姿態をとらせて」いるかを検討して、目的も無く姿態を取らせていない場合に、ひそかに製造罪を検討するはずである。 135
(3)姿態をとらせて製造行為をひそかに製造罪で起訴する訴追裁量はないこと 136
①「5前二項に規定するもののほか」という法文に反し違法であること 136
②姿態をとらせて製造行為をひそかに製造罪で起訴する必要がないこと 137
ア姿態をとらせて製造罪の立証 137
イ ひそかに製造罪の立証 141
ウ あえてひそかに製造罪を選択するような立証の難易差はないこと 144
(4)「児童売春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律」という法律はないこと 144
11 まとめ 146


追記2022/11/15
 この件の控訴趣意書600ページを提出したところ、高裁から「ちょっと来い」と呼び出されました

追記2022/11/17
 裁判所から検察官に訴因変更が促されました。

追記2022/11/25
 検察官から、予備的訴因追加請求書が出ました。ひそかに製造罪を姿態をとらせて製造罪に変更したいということです。