ハメ撮りの盗撮も同じですが、「5前二項に規定するもののほか、ひそかに」という法文ですので、併行的に行われた性犯罪・福祉犯があれば、姿態をとらせていることになるので、姿態をとらせて製造罪になります。
大阪高等裁判所令和5年1月24日宣告
判決
上記の者に対する強制性交等、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び
処罰並びに児童の保護等に関する法律（以下「児童買春・児童ポルノ処罰法」
という。）違反、強制わいせつ、準強制わいせつ被告事件について、令和4年7
月I4日奈良地方裁判所が言い渡した判決に対し、被告人から控訴の申立てがあ
ったので、当裁判所は、検察官和久本圭介出席の上審理し、次のとおり判決す
る。
主文
原判決を破棄する。
被告人を懲役年に処する。
原審における未決勾留日数中 日をその刑に算入する。
理由
本件控訴の趣意は、弁護人奥村徹作成の控訴趣意書に記載のとおりであるか
ら、これを引用するが、論旨は、理由麒顧、法令適用の誤り及び量刑不当であ
る。
そこで、記録を調査し、当審における事実の取調べの結果も併せて検討する。
第1事案の概要
第2理由齟齬・法令適用の誤りの控訴趣意について（控訴理由第2)
所論は、原判示第8、第10、第12、第16、第18、第20、第23の各児童ポルノ製
造について、各公訴事実の記載自体から被告人が各児童にそれぞれの姿態をと
らせたことが明らかで、原判決も公訴事実どおりの事実を認定しているから、
これらに対しては、姿態をとらせ製造罪を規定する児童買春・児童ポルノ処罰
法7条4項のみが適用されるのに、ひそかに製造罪Iを規定する同法7条5項を適
用した原判決には法令適用の誤りがあり、また、姿態をとらせ製造罪の事実を
認定しながら同法7条5項を適用した点で理由麒顧があるというものである。
原審記録によれば、起訴状記載の公訴事実のうち、ひそかに製造罪として起訴
された各公訴事実（令和3年12月2日付け起訴状の公訴事実第2、令和4年2月16
日付け起訴状の公訴事実第2、第4、第6、第8、第10、第12)は、同一機会に行
われた各罪と合わせ考慮すると、就寝中のCの陰茎を露出させる姿態等（原判
示第8、第16)、睡眠中のDの陰茎を露出させる姿態等（同第10、第18)、就寝中
のEの陰茎を露出させる姿態等（同第12、第20)、就寝中のAの陰茎を露出させ
る姿態等（同第23)を、それぞれひそかに撮影して保存し児童ポルノを製造し
たとして公訴提起され、いずれも罰条として、児童買春・児童ポルノ処罰法7
条5項、2項が摘示されていること（なお、令和4年2月16日付け起訴状の公訴事
実第2、第4、第6、第8、第i0、第12については同法2条3項2号、3号を、令和3
年12月2日付け起訴状の公訴事実第2については同法2条3項1号、2号、J'3号
を、さらに摘示）、原審裁判所は、検察官に対しこの点について釈明を求める
などはしなかったこと、原判決は、これらの事実について公訴事実どおりに認
定し、起訴状の罰条と同じ法令を適用したことが認められる。
しかし、同法7条5項の規定する児童ポルノのひそかに製造行為とは、隠しカメ
ラの設置など描写の対象となる児童に知られることがないような態様による盗
撮の手段で児童ポルノを製造する行為を指すと解されるが、同項が「前2項に
規定するもののほか」と規定していることや同条項の改正経緯に照らせば、児
童が就寝中等の事情により撮影の事実を認識していなくても、行為者が姿態を
とらせた場合には、姿態をとらせ製造罪（同条4項）が成立し、ひそかに製造
罪（同条5項）は適用されないと解される。
したがって、検察官は、本来、上記各事実をいずれも姿態をとらせ製造罪とし
て起訴すべきところを、誤ってひそかに製造罪が成立すると解し、同一機会の
各事実と合わせると姿態をとらせたこととなる事実を記載しながら、「ひそか
に」との文言を付して公訴事実を構成し、罰条には児童買春・児童ポルノ処罰
法7条5項を上げた起訴状を提出し、原判決もその誤りを看過して、同様の事実
認定をした上で、上記のとおりの適条をしたことが明らかである。
このような原判決の判断は>判文自体から明らかな理由麒甑とまではL,いえな
いにせよ、法令の適用に誤りがある旨の所論の指摘は正しい。
さらに、検察官のみならず、被告人や原審弁護人も、上記各事実に関してひそ
かに製造罪としての責任を問われているとの誤信の下で原審公判に臨んでいた
ものとうかがえるから、第1審裁判所としては、関係証拠に照らして'認定でき
る事実に正しい適条をするだけではなく、検察官に釈明を求め、その回答如何
によっては訴因変更請求を促すなどして、被告人及び原審弁護人の防御に遺漏
がないよう手続を尽くすべきであったのに、原審はこうした手続を何ら行って
いない。
姿態をとらせ製造罪とひそかに製造罪とでは、法定刑は同じとはいえ、児童ポ
ルノ製造罪における「姿態をとらせ」あるいは「ひそかに」という要件は、処
罰根拠をなす重要部分に当たるから、この点について被告人や原審弁護人が誤
解をしたままでは十分な防御の機会が与えられたと評価できず、原審の釈明義
務違反は、判決に影響を及ぼすとみるべきである。
9以上から、原判決には、所論指摘の法令適用の誤り、さらには、訴訟手続の
法令違反があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は
理由がある。
第3自判原判決は、原判示第8、第10、第12、第l6、第18、第20、第2IJ);3の各
罪につき、その余の各罪と併合罪加重をし、1個の主文により判決を言い渡し
ているから、結局、原判決は全部破棄を免れない。
そこで、その余の論旨に対する判断を省略し、刑訴法397条1項、379条、380条
により原判決を破棄することとし、同法400条ただし書により、当審において
追加された予備的訴因により、当裁判所において更に判決する。
（罪となるべき事実）
第七条（児童ポルノ所持、提供等）
3前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
しかし、間違ってひそかに製造罪で起訴されて誰も気付かずに実刑になっている例もあるようです
裁判年月日 令和 2年 3月 2日 裁判所名 東京地裁 裁判区分 判決
事件番号 令元（特わ）２３８３号・令元（特わ）２５０１号・令元（特わ）２８２５号・令元（特わ）３１０４号
事件名 児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，児童福祉法違反被告事件
文献番号 2020WLJPCA03026004
（罪となるべき事実）
被告人は，●●●が運営する女子サッカーチーム●●●のコーチとして同チームに在籍する児童らに対してサッカーの指導等をしていたものであるが，
第１（令和元年１０月４日付け追起訴状記載の公訴事実第１関係）
Ｂ（当時１４歳ないし１５歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同児童が同チームに在籍していた当時はサッカーの指導等をし，同児童が同チームを退団した後も引き続き同児童の進路，学習等について助言をするなどしていた立場を利用して，
１ 平成３０年４月７日午前１０時頃から同日午後０時頃までの間に，東京都●●●事務所（以下「本件事務所」という。）内において，同児童に被告人を相手に性交させ，
２ 同年５月５日午後１時頃から同日午後４時頃までの間に，本件事務所内において，同児童に被告人を相手に性交させ，
もって児童に淫行をさせる行為をし，
第２（令和元年１０月４日付け追起訴状記載の公訴事実第２関係）
前記第１の１及び２の日時場所において，２回にわたり，ひそかに，前記児童が被告人と性交する姿態，被告人が同児童の性器等を触る行為に係る同児童の姿態及び同児童が陰部等を露出した姿態を同所に設置した小型カメラで動画撮影し，撮影した動画データを自己が使用するパーソナルコンピュータに接続したＵＳＢメモリ１個（令和元年東地領第４００６号符号１）に記録して編集した上で保存し，もってひそかに児童を相手方とする性交に係る児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより児童ポルノを製造し，
「5前二項に規定するもののほか、ひそかに」という法文だから、公訴事実中に、「被告人が性交する」「被告人が触る」というのが出てくることはないはずです。姿態をとらせたという事実を記載すると、姿態をとらせて製造罪になって、ひそかに製造罪にはならないので、理由齟齬・法令適用の誤りだと思います。
強制わいせつ罪（176条後段）の隠し撮りは、ひそかに製造罪ではなく姿態をとらせて製造罪だという高裁判例もあります。
6 高裁判例・裁判例
（１） 法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから，同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが，法文上明らかである。」という高裁判例（大阪高裁H28.10.26）
あらかじめ室内にピデオカメラを設置して、わいせつ行為をしているところを盗撮した場合は、ひそかに製造罪ではなく、姿態をとらせて製造罪であるという判例（大阪高裁H28.10.26*36 神戸地裁姫路支部H28.5.20*37）がある。
大阪高裁H28.10.26
平成28年(う)第666号
強制わいせつ，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
判決
原判決神戸地方裁判所姫路支部平成28年5月20日宣告
第10,第12及び第13の各2の事実における法令適用の誤りの主張について。
論旨は，第10,第12及び第13の各2の製造行為は，いずれも盗撮によるものであるから，法7条4項の製造罪ではなく，同条5項の製造罪が成立するのに，同条4項を適用した原判決には,法令適用の誤りがある，というものである。
しかしながら，法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから，同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが，法文上明らかである。
所論は，法7条5項に「前2項に規定するもののほか」と規定されたのは立法のミスであってこの文言に特段の意味はないとした上で，法7条5項の罪と他の児童ポルノ製造の罪との関係は前者が後者の特別法の関係だと主張する。
しかし，法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく，法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は，独自の見解であって，採用できない。
いずれも法7条4項の罪が成立しているとした原判決の法令適用に誤りはない。
しかし、原判決を維持しようとするので、争点は、
「それでも、ひそかに製造罪で起訴するのは、検察官の訴追裁量として許されるか」
「『被告人が児童と性交する姿態』という記載は、『姿態をとらせ』の記載があると言えるのか。訴因外事実の主張ではないか」
「5前二項に規定するもののほか」という法文は無意味か
になると思います。
控訴理由１ 法令適用の誤り～「ひそかに」とは「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という定義づけられるところ、判示第2の製造行為は「姿態を取らせて」「あからさまに」カメラを構えているので「ひそかに」ではない。 ９
１ 坪井検事曰く「ひそかに」とは，「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」 9
２ ３項・４項との関係で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除く」「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という定義がふさわしい。 12
３ 島戸検事曰く「○○項に規定するもののほか」という法文は、重複を避けるための技術的なものであるから、「ひそかに」の定義においても、目的がある場合や姿態をとらせた場合を除外する必要がある。 14
４ 本件製造行為の態様 16
※弁護人の想像図。 17
※被告人の説明 18
５ 「5前二項に規定するもののほか」という法文からは、提供目的がない場合には、まず、姿態をとらせている場合を、姿態をとらせて製造罪で起訴して、そうでない場合で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様」の製造行為を、ひそかに製造罪で起訴すべきであるにもかかわらず、起訴検察官は、そういう正しい解釈を知らずに、被害児童が気付いていれば姿態をとらせて製造罪、知らなければひそかに製造罪で起訴していて、解釈を誤っていること。原審も同様の誤解をしていること 20
（１）７条の構成 20
（２）「5前二項に規定するもののほか」という法文からは、提供目的がない場合には、まず、姿態をとらせている場合を、姿態をとらせて製造罪で起訴して、そうでない場合で、「提供等の目的がある場合と姿態をとらせた場合を除き、描写の対象となる児童に知られることのないような態様」の製造行為を、ひそかに製造罪で起訴すべきであるにもかかわらず起訴検事は、こういう解釈を知らずに、就寝中は気付かないからひそかに製造罪、起きているときは気付くから姿態をとらせて製造という誤った解釈をして、製造罪を使い分けたことが明らかである。 21
①検察官は覚醒している場合は姿態をとらせて製造罪で起訴した。原審も姿態をとらせて製造罪とした。 22
②検察官は就寝・熟睡している場合はひそかに製造罪で起訴した。原審もひそかに製造罪を認定した。 24
６裁判例を見ると、準強制わいせつ罪・準強姦罪の機会に児童ポルノが製造された場合や、乳幼児の場合は、姿態をとらせて製造罪とされていて、ひそかに製造罪では処理されていないこと。 35
（１）酒・薬物・熟睡で抗拒不能に乗じて姦淫・わいせつ行為をして、明らかにカメラを構えてその場面を撮影する行為は姿態をとらせて製造罪とされる。 35
①奈良地裁H29.11.27 35
②福岡地裁H24.3.2*3 36
③沼津支部r3.6.14*4 36
④松戸支部H28.1.13*5 37
⑤大阪地裁r03.2.16*6 38
⑥横浜地裁H30.5.22*7 39
⑦大津地裁h28.7.28*8 40
⑧ その他 40
（２）乳児に対するわいせつ行為に伴う製造行為も、姿態をとらせて製造罪である。 47
控訴理由第２ 理由齟齬・法令適用の誤り～判示第2のひそかに製造罪は、姿態をとらせて製造罪の誤り ５２
１ はじめに 52
２ 法文～ひそかに製造罪（7条5項）と姿態をとらせて製造罪（7条4項）の関係 53
３ 「５ 前2項に規定するもののほか」という規定の趣旨・沿革 61
（１）概観 61
（２）姿態をとらせて製造罪の「前項に規定するもののほか」の趣旨 65
①児童が自発的に性交類似行為を始めた場合でも、「姿態をとらせ」と評価できるという。松江地裁出雲支部H29.9.1 68
②児童買春後に何も告げずに撮影した場合（山形地裁米沢支部H19.1.31*10） 69
③デジカメを首からさげて身体検査を盗撮した行為を、姿態をとらせて製造罪とした（富山地裁h24.10.11*11） 69
（３）ひそかに製造罪の「前２項に規定するもののほか」の趣旨 70
４ 本件のように、ひそかに、姿態をとらせた場合 71
５ ひそかに製造罪で想定されている行為態様 71
（１）文献 71
①被害児童に対する直接の働きかけはないほか，衣服をつけない場所に来る不特定の被害児童を描写することも多い（武田判事ら） 71
② 女子トイレの汚物入れに仕掛けられたカメラによる盗撮（KOSUZO） 73
③盗撮により児童ポルノを製造する行為は，通常の生活の中で誰もが被害児童になり得ることや，発覚しにくい方法で行っている点で巧妙である（坪井検事） 74
④児童が利用する脱衣場に隠しカメラを設置して盗撮するような場合が典型例（宇賀検事） 79
⑤盗撮による製造行為に処罰を拡大するという理解（栗原検事） 80
⑥犯罪事実記載例もトイレ盗撮 81
⑦「盗撮による」製造罪は、人が通常衣服を着けない場所で、かつ、専ら児童のみが利用する場所(小学校の児童用トイレ、更衣室等)で盗撮した場合が典型例である。 82
⑦「現行法が、いわゆる提供目的の所持に対する処罰、それと、あとは、児童に姿態をとらせて製造する場合の処罰があったわけですけれども、盗撮もだめだということで、処罰範囲を拡大する趣旨でつくらせていただいたものでございます。」「今回、新たに盗撮も処罰の範囲に入れるということで拡大をする趣旨でございます。」（国会会議録） 82
（２）裁判例も、トイレ・浴場・更衣室盗撮を想定していること 85
①横浜地裁H30.5.22*12 覗き・トイレ盗撮・風呂場盗撮 85
②大津地裁h28.7.28*13 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 86
③神戸地裁H30.1.12*14 覗き・スマホによる着換え盗撮 86
④福岡地裁h29.2.27*15 望遠カメラによる着替え盗撮 86
⑤名古屋地裁h30.11.05*16 望遠カメラによる露天風呂盗撮 86
⑥横浜地裁h29.7.19*17 偽装カメラによる風呂場盗撮 87
⑦釧路地裁帯広支部r02.3.17*18 偽装カメラによる着替え盗撮 87
⑧函館地裁h30.4.17*19 偽装カメラによる検診盗撮 87
⑨千葉地裁R01.11.13*20 偽装カメラによる着替え盗撮 87
⑩那覇地裁沖縄支部r01.9.19*21 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
⑪奈良地裁r01.12.26*22 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
⑫高知地裁r3.3.23*23 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
⑬高松地裁R02.10.28*24 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
⑭奈良地裁r01.12.23*25 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
⑮福岡地裁行橋支部r03.2.1*26 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
⑯高松地裁R02.10.28*27 仕掛けカメラによる風呂場盗撮 87
⑰和歌山地裁R01.12.25*28 仕掛けカメラ 着替え盗撮 87
⑱横浜地裁H29.12.20*29 仕掛けカメラ 風呂場盗撮 87
⑲東京地裁R03.9.8*30 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 87
⑳徳島地裁r04.3.15*31 仕掛けカメラによる着替 87
㉑和歌山地裁h31.3.12*32 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
㉒さいたま地裁h28.10.25*33 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
㉓名古屋地裁H28.10.4*34 仕掛けカメラによる着替え盗撮 87
㉔名古屋地裁H30.6.15*35 仕掛けカメラによるトイレ盗撮 87
５ まさか「島戸さんがH16の論稿で『いわゆる盗撮については、本項の罪に当たらない』と言ってるからひそかに製造罪だ」とか言わないよなあ。 89
①島戸純「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集 57巻8号 2004.8 は、平成16年の論稿である。 89
②島戸も「姿態をとらせ」とは、行為者の言動等により、当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい、強制によることは要しない。と解説していること 91
6 高裁判例・裁判例 92
（１） 法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから，同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが，法文上明らかである。」という高裁判例（大阪高裁H28.10.26） 92
（２） 児童買春行為を盗撮した事案がひそかに製造罪で起訴されたが、姿態をとらせて製造罪を認定したもの（神戸地裁r01.6.28） 96
（３） 酒・薬物・熟睡で抗拒不能に乗じて準強制わいせつ罪・準強姦罪と児童ポルノが製造された場合は、ひそかに製造罪であるとする裁判例 99
（４） ０歳・１歳という、カメラ・撮影を理解できない被害児童にわいせつ行為して撮影する場合は、姿態をとらせて製造罪である。 99
６ 各ひそかに製造罪の公訴事実だけで、姿態をとらせて製造罪は成立する。訴因外事実の主張ではない。 99
①性交しながら撮影することは「性交する姿態をとらせている」ことであるという判例（札幌高裁H19.3.8）。 103
②名古屋高裁h23.5.11*53（津地裁四日市支部*54） 104
③名古屋高裁H24.7.13*55 （原審名古屋地裁h24.3.38*56） 105
④福岡高裁H21.9.16*57（原審福岡地裁h21.3.18*58） 106
⑤東京高裁H17.12.26*59（静岡地裁浜松支部h17.7.15*60）は影響を失っていること 107
７ 並行性犯罪の公訴事実を借りてくれば、各製造行為のときに姿態を取らせたことが明らかである。（前記名古屋高裁h23.5.11） 108
８ 検察官も並行性犯罪の際の撮影行為だと主張立証していたこと 117
9 量刑理由でも、並行性犯罪の際の撮影行為だと認定していること 120
１0 訴追裁量論・訴因制度論について 121
（１）訴追裁量 121
（２）本件の各製造罪は、児童が寝ている場合にはひそかに製造罪、起きている場合には姿態をとらせて製造罪（判示第２、第１４）という法令適用を誤った訴追裁量であるから、擁護する必要はない。 125
①覚醒している場合は姿態をとらせて製造罪で起訴した 125
②就寝している場合はひそかに製造罪で起訴した 127
③７条の構成からすれば、まず、「提供等の目的はあるか」「姿態をとらせて」いるかを検討して、目的も無く姿態を取らせていない場合に、ひそかに製造罪を検討するはずである。 135
(3）姿態をとらせて製造行為をひそかに製造罪で起訴する訴追裁量はないこと 136
①「５前二項に規定するもののほか」という法文に反し違法であること 136
②姿態をとらせて製造行為をひそかに製造罪で起訴する必要がないこと 137
ア姿態をとらせて製造罪の立証 137
イ ひそかに製造罪の立証 141
ウ あえてひそかに製造罪を選択するような立証の難易差はないこと 144
（４）「児童売春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律」という法律はないこと 144
11 まとめ 146
追記2022/11/15
この件の控訴趣意書600ページを提出したところ、高裁から「ちょっと来い」と呼び出されました
追記2022/11/17
裁判所から検察官に訴因変更が促されました。
追記2022/11/25
検察官から、予備的訴因追加請求書が出ました。ひそかに製造罪を姿態をとらせて製造罪に変更したいということです。
追記2022/12/08
判決はR5.1.24予定
追記2023/01/24
法令適用の誤りと訴訟手続の法令違反とで破棄され、姿態をとらせて製造罪に修正されました。
