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大法廷h29.11.29の「なお，このように原判決を維持することは憲法３１条等に違反するものではない。」という一文には下記のような意味があるそうです。
被告人に不利益な判例変更の動きは、上告趣意書提出後に出てきたので、上告理由では主張できず、弁論で主張することになったので、不適法な主張です。わかった上でやってます
馬渡調査官 ジュリスト1517強制猥褻大法廷調査官強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否
Ⅵ．判例変更と憲法31条，39条との関係
ところで，本件の弁論において，弁護人は，判例を被告人に不利に変更して実刑に処すことは，憲法31条の定める適正手続違反であるし，遡及処罰を禁じた憲法39条に違反するから，本件において，上告審として，判例を変更して被告人に強制わいせつ罪の成立を認めることは許されないと主張した。
判例変更と憲法39条との関係については，最高裁判例があり，行為当時の最高裁判所の示す法解釈に従えば無罪となるような行為であっても，これを処罰することは憲法39条に違反しないとされている（最二小判平成8・ll・18刑集50巻10号745頁)。また，憲法31条にいう「法律」は制定法を指すと解されるから，罪刑法定主義との関係においても，判例の不利益変更が憲法31条に違反することはないと解される（平成8年判例の最高裁判所調査官解説・今崎幸彦・平成8年度最判解刑事篇157頁参照)。もっとも，事案によっては，判例を信頼し，これに基づき処罰されないと信じて行動した者を判例変更によって処罰することは，国民の判例に対する信頼の保護の観点から問題があり得ることも指摘されている（今崎・前掲163頁参照。なお，平成8年判例に付された河合伸一裁判官の補足意見は，故意を欠くとする余地があるとする。他方，佐伯仁志「判例変更と適正手続」日本法学82巻2号324頁は，これを憲法31条の定める適正手続の問題と捉え，判例変更に際しては，適正手続に反しないような方法によるべきであるとする)。しかし，本件においては，被告人は，本件強制わいせつ行為における行為の様子等を撮影して児童ポルノを製造した罪，その児童ポルノを提供した罪，犯罪による収益の移転防止に関する法律違反でも起訴されて，強制わいせつ罪と併合して有罪認定されており，本件宣告刑（懲役3年6月）は，児童ポルノ製造罪の法定刑（3年以下の懲役又は300万円以下の罰金・児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条3項）に併合罪加重をした懲役刑の刑期（4年6月以下）を超えるものではないこと，本件の被告人が，昭和45年判例を特に信頼して，違法性の意識を欠いていたなどの事情はうかがわれず，適正手続や故意に疑問を生じさせるような状況はおよそ認められないことからすれば，判例を被告人に不利益に変更し，強制わいせつ罪について有罪とした第1審判決を是認した原判決を維持することは，どのような観点からみても，問題がないと考えられる。このようなことから，本判決は，昭和45年判例違反をいう所論が原判決破棄の理由にならないことを判示した上で，念のため，「なお，このように原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない。」との結論のみを示したものと思われる。
向井香津子「最高裁判例解説 強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否」 法曹時報第72巻第1号
イ 憲法31条，39条との関係
（ア）ところで，弁護人は，本件弁論期日において，判例変更の可能性を予測し，判例を被告人に不利に変更して実刑に処すことは，憲法31条の定める適正手続違反であるし，遡及処罰を禁じた憲法39条に違反するから，本件において，上告審として，判例を変更して被告人に強制わいせつ罪の成立を認めることは許されないと主張した。なお，この主張は，上告審において判例変更をした場合に予想される上告審の判断に対する違憲の主張をするものであって，原判決の瑕疵を主張するものではないから，刑訴法405条1号事由の主張をしているものではないと解される（上告趣意書差出期間経過後の主張であることから，原判決に対する論難として主張されていると解することはできない｡)。
（イ）判例変更と憲法39条との関係については，当審判例があり，行為当時の最高裁判所の示す法解釈に従えば無罪となるような行為であっても，これを処罰することは憲法39条に違反しないとされている（最二小判平成8年11月18日・刑集50巻11号745頁。以下「平成8年判例」という｡)。判例法主義を採らない我が国での判例は，それ自体として制定法と同じような拘束力を持つものとは理解されておらず，「事実上の拘束力」を有するにすぎないことが前提とされており，学説上も，判例は，裁判官を法律上拘束するものではないというのが通説である（平成8年判例の最高裁判所調査官解説・今崎幸彦・平成8年度最高裁判所判例解説刑事篇156頁，金築誠志「判例について」中央ロー・ジャーナル12巻4号7頁〔2016年〕参照)。
したがって，行為当時の最高裁判例の示す法解釈に従えば，強制わいせつ罪が成立しないが，判例変更後の解釈によれば強制わいせつ罪が成立すると認められる本件行為について，強制わいせつ罪として処罰することは憲法39条に反しない（安田拓人・判例の不利益変更と遡及処罰の禁止・大野眞義先生古稀祝賀・刑事法学の潮流と展望45頁〔2000年〕も参照)。また，憲法31条が罪刑法定主義をも定めたものとして解したとしても，同条にいう「法律」が制定法を指すことは当然であると解され，判例の不利益変更が憲法31条に違反するものではないと解される（前掲今崎157頁参照。なお，平成8年判例には、憲法31条との関係についての判断は示されていない｡)｡
もっとも，事案によっては，判例を信頼し，これに基づき処罰されないと信じて行動した者を処罰することは、国民の判例に対する信頼の保護の観点から問題があり得るとも指摘されている（前掲今崎163頁，前掲金築10頁参照。なお，平成8年判例に付された河合伸一裁判官の補足意見は，故意を欠くとする余地があると述べられている。他方，佐伯仁志「判例変更と適正手続」日本法学82巻2号92頁〔2016年〕は，これを憲法31条の定める適正手続の問題と捉え，判例変更に際しては，適正手続に反しないような方法によるべきであるとする｡)。
しかし，本件の被告人が，昭和45年判例を特に信頼して、違法性の意識を欠いていたなどの事情は一切うかがわれず，本件においては，国民の判例に対する信頼の保護の観点からみても，適正手続や故意に疑問を生じさせるような状況は，およそ認められない。
なお，本件では，被告人は，本件強制わいせつ罪のほかに，本件強制わいせつ行為における行為の様子等を撮影して児童ポルノを製造した罪，その児童ポルノを提供した罪，犯罪による収益の移転防止に関する法律違反でも起訴され，これらが併合罪として有罪認定されており，本件宣告刑（懲役3年6月）は，児童ポルノ製造罪の法定刑（3年以下の懲役又は300万円以下の罰金・児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条3項）に併合罪加重をした懲役刑の刑期（4年6月以下）を超えていない。
（ウ）以上のとおり，本件において，昭和45年判例を被告人に不利益に変更し，強制わいせつ罪について有罪とした第1審判決を是認した原判決を維持することについて，何ら憲法上の問題はないと考えられるところ，本判決は，昭和45年判例違反をいう所論が原判決破棄の理由にならないことを判示した上で，「なお，このように原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない｡」との結論のみを示している。
この憲法違反の主張は，前述のとおり，刑訴法405条の定める上告申立て理由ではないから，適法な上告理由には当たらず，当審において，その判断を示す必要はないと解されるが（近藤和義「刑事裁判における上告理由としての違憲の主張」中野次雄判事還暦祝賀・刑事裁判の課題369頁〔1972年〕，最二小判昭和30年5月20日裁判集刑事105号703頁，大コンメンタール刑事訴訟法第2版第9巻549頁〔2011年〕参照)，判例変更に際して，判例を信頼して行動した者の処罰に関し，上記のような指摘もされていることから，その結論部分のみを判示するのが相当と考えられたものと思われる。
これは結局、全国に適用されるようです。全国には公布されてません。
要求行為は、児童ポルノ法の児童ポルノを送ってもらうわけですが、自画撮りの場合は、まだ存在しないわけですから、「3号に該当するやつ送れ」と言われれば該当しますが、「エッチじゃない胸の画像送れ」とかになると該当しないんでしょうね。
わいせつ頒布罪等で、片面的処罰になってるから買い主は処罰されませんよね、児童ポルノ提供罪もそうなんですけど、ましては、要求行為は処罰されませんが、条例で処罰することはどうなんですかね。
北海道青少年健全育成条例の解説
(20) 令和元年10月16日公布
青少年の健全な育成を図る環境が変化している現状に鑑み、青少年に対して児童ポルノ等の提供を求める行為を禁止するとともに、ゲームソフトについて包括的な有害図書類の指定を行うため、所要の改正を行った。
① 児童ポルノ等の提供を求める行為の禁止（新設）
青少年に対して不当な手段等により、当該青少年の児童ポルノ等の提供を求める行為を禁止する規定を設けた。
・・・・・
（児童ポルノ等の提供を求める行為の禁止）
第38条の２ 何人も、青少年に対し、次の各号のいずれかに該当して当該青少年に係る児童ポルノ等（児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（平成11年法律第52号）第２条第３項に規定する児童ポルノ又は同法第７条第２項に規定する電磁的記録その他の記録をいう。第１号において同じ。）の提供を求めてはならない。
(１) 当該青少年に係る児童ポルノ等の提供を拒まれたとき。
(２) 当該青少年を威迫し、欺き、若しくは困惑させ、又は当該青少年に対し対償を供与し、若しくはその供与の約束をしたとき。
(３) 当該青少年が13歳未満の者であるとき。
【趣旨】
本条は、青少年に、当該青少年自身の姿態が描写された児童ポルノ又はその情報を記録した電磁的記録その他の記録の提供を不当に求めることを禁止した規定である。
【解説】
１ 本条は、青少年の健全な育成を阻害するおそれのあるものとして、社会通念上非難を受けるべき性質のものを禁止したものであり、その認定にあたっては、行為の外形だけによることなく、動機、手段及び態様並びに当該行為が青少年に与えた影響等、諸般の事情を十分に考慮して、客観的、総合的に判断しなければならない。
２ 「当該青少年に係る児童ポルノ等」とは、求める相手方である青少年自身の姿態が描写された児童ポルノ等ということである。したがって、他の青少年の姿態が描写された児童ポルノ等を求めた場合については、該当しない。
３ 「提供を求める」とは、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律第７条第２項に規定する「提供」を行うように求めることであり、当該児童ポルノ等を相手方において利用し得べき状態に置く法律上・事実上の一切の行為をいい、具体的には、有体物としての児童ポルノを交付するように求めたり、電磁的記録を電子メールで送信するよう求める行為がこれに当たる。
また、「求める」とは、青少年に対して、要求するのみならず、勧誘するなども含めた広い概念である。
どのような表現が「児童ポルノ」に該当するかについては、要求文言とその前後のやりとりを総合的に判断し、該当性の判断を行うこととなるが、その要求に青少年が応じてしまった場合、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律第２条第３項に規定する児童ポルノが提供されると社会通念上明らかに認められることが必要である。
４ 「提供を拒まれたとき」とは、青少年に対して当該青少年に係る児童ポルノ等の提供を求めた被疑者が、それを拒否されたと認識しているということである。したがって、やりとりの記録などから拒否されたと認識していることが明らかである場合のほか、社会通念上、青少年の意思表示が拒否したと認められるものであり、かつ、それが被疑者に到達していることが明らかである場合には、拒否されたと認識していたということができる。
５ 「威迫」とは、他人に対して言語挙動をもって気勢を示し、不安の感を生じさせることをいう。
「脅迫」と異なり、他人に恐怖心を生じさせる程度のものであることを要しないが、単に「威勢を示す」（他人に不安感を抱かせるような態度をとる）というよりは強度のものを指す。
６ 「欺く」とは、他人を錯誤に陥れ、虚偽の事実を真実と誤認させることである。真実でないことを真実であるとして表示する行為で、虚偽の事実を摘示する場合と真実の事実を隠ぺいする場合とが含まれる。
７ 「困惑させる」とは、困り戸惑わせることをいい、暴行脅迫に至らない程度の心理的威圧を加え、又は自由意思を拘束することによって精神的に自由な判断ができないようにすることをいう。
相手方に威力を示す場合、義理人情の機微につけ込む場合、恩顧愛執の情義その他相手方を心理的に拘束し得るような問題を持ち込む場合などが考えられるが、いずれにしても、相手方に対する言動のほか、相手方の年齢、知能、性格、置かれた環境、前後の事情などを総合して判定する。
８ 「対償を供与し、若しくはその供与の約束をする」とは、児童ポルノ等の提供に対する反対給付としての経済的な利益を供与、又はその約束をすることをいう。
「対償」は、現金のみならず、物品、債務の免除も含まれ、金額の多寡は問わない。
「約束」とは、相手に対し、又は互いに、取り決めを行うことである。
９ 常習とは
一定の犯罪行為を反複する習癖をいい、反復される犯罪は同質のもであることを要する。常習性の有無の判断は、裁判官の自由なる心証によってなされ、その判断資料に制限はない。「常習」の認定については、人間の内面に起因するものであることから、一定の基準を定めることは不可能であり、個々具体的に判断するよりほかはないが、行為の回数、期間、同種の前科、反復累行の事実、行為の性質方法その他の資料から認定することとなる。常習は、行為の属性ではなく行為者の属性であることから、常習犯は一種の身分犯である。【罰則】
本条に違反した者は、30 万円以下の罰金に処せられる。（第61 条第４号）
常習として本条に違反した者は、６月以下の懲役又は50 万円以下の罰金に処せられる。（第59 条第３号）第５９条
次の各号のいずれかに該当する者は、６月以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する。
（３） 常習として第３８条の２の規定に違反した者
第６１条
次の各号のいずれかに該当する者は、３０万円以下の罰金に処する。
（４） 第３８条の２の規定に違反した者（前条に該当する場合を除く。）
第６５条
第３４条、第３８条又は第３９条の規定に違反した者は、当該青少年の年齢を知らないことを理由として、第５７条、第５８条、第６０条又は第６１条（第３号に係る部分に限る。）の規定による処罰を免れることができない。ただし、当該青少年の年齢を知らないことに過失がないときは、この限りでない。【関係法令】
■児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律第２条（定義）、
第７条（児童ポルノ所持、提供等）
【関係判例】
高松高裁判決（昭和６１年１２月２日）要旨
本件は、被告人が数回にわたり徳島県所在の自宅から香川県にあるＡ方に電話をして、同人の妻Ｂに対し「あんたが好きです。会ってほしい。」などと反覆して申向け、もって同女に著しく不安又は迷惑を覚えさせるようなことをしたという事案であるところ、原審は、公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例(昭和38年12月23日香川県条例50号)10条、11条１項は香川県の区域内における行為に対して適用されるのが原則であって、区域外の行為に本件条例を適用するには特段の根拠の存在することが必要であるが、本件被告人の行為は区域外でなされたものであり、本件条例を適用する特段の根拠はないとして、被告人は無罪としたのであるが、条例は当該地方公共団体の区域内の行為に適用されるのが原則であるものの、本件のように当該地方公共団体の区域外から区域内に向けて内容が犯罪となる電話をかける行為に及んだ場合には、電話をかけた場所のみならず、電話を受けた場所である結果発生地も犯罪地と認められるのであり、このように犯罪の結果発生地が香川県にあるとされる以上、行為者は直接かつ現実的に香川県に関わりを持ったものというべく、香川県民及び滞在者と同様に本件条例が適用されるものと解すべきである。なお、本件条例12条は本件条例が適用される通常の場合の行為者として「県民及び滞在者」を挙げて適用上の注意を示しているに過ぎないと解すべく、同条を根拠として本件条例が適用される行為者の範囲を直ちに限定することは相当でない。
また、原審は、香川県民及び滞在者以外の者に本件条例を適用し処罰すると、本件条例の存在、内容を了知することが不可能若しくは著しく困難なことから、行為に際し違法性の認識すら持ち得ない者が処罰される結果を招くというが、故意の内容に違法性の認識は必要がないのみならず、本件被告人は、一般通常人におけると同様、本件違法性の認識に欠くる所はなかったものと認められるから、右の結果が不合理であるとはいえない
因果関係と損害が立証されると高額になりえます。
https://www.oita-press.co.jp/1010000000/2020/02/14/JD0058964051
元県立高教諭のみだらな行為、生徒の自殺未遂で発覚 寝たきり、重度障害に
2020/02/14 03:01
女子生徒（１８）にみだらな行為をしたとして昨年７月に懲戒免職処分となった元県立高教諭の男性（３３）について、問題の行為は生徒の自殺未遂で発覚したことが１３日、生徒の保護者らへの取材で分かった。生徒は一命を取り留めたものの、寝たきりで意思疎
https://www.nishinippon.co.jp/item/o/584162/
教諭淫行で生徒が自殺未遂、大分
2020/2/14 18:08 (2020/2/14 18:11 更新)
共同通信
大分県立高に勤務していた男性教諭（33）が、女子生徒（18）にみだらな行為をしたとして懲戒免職処分になった問題があり、女子生徒が関係に悩んだ末に自殺を図り、重度障害が残ったとして、保護者が県に約1億3千万円の賠償を求め、大分地裁に提訴したことが14日分かった。1月14日付。訴状や代理人弁護士などによると、生徒は19年1月に自殺を図って昏睡状態となり、回復の見込みがないという。
元教諭は18年10月ごろから、生徒にみだらな行為をし、生徒は妻子がいる教諭との関係に悩んでいた。元教諭が立場を利用し精神的に追い詰め、県は安全配慮義務を怠ったと訴えている。
タナー法という立証方法を批判したようですが、タナー法に一定の信用性を認めた上で、本件の画像不鮮明を理由として、本件鑑定の信用性を認めないという判断だったもようです。
画像不鮮明による無罪判決は津地裁伊勢支部でも観測しています。
https://www.saga-s.co.jp/articles/-/488043
児童ポルノ巡り一部無罪 佐賀地裁「判定に疑い」
県迷惑防止条例違反（盗撮）と児童買春・ポルノ禁止法違反（所持）の罪に問われた長崎県佐世保市、無職の被告（３９）に、佐賀地裁は１２日、懲役８月（求刑懲役１年）の判決を言い渡した。児童ポルノの所持については「動画データの女性が児童であると立証されているとは言えない」として無罪とした。盗撮行為を巡っては検察側、弁護側で争いはなく、被告のノート型パソコンに保存されていた動画データの女性が１８歳未満の児童と立証できているかどうかが争点だった。
杉原崇夫裁判官は判決理由で、検察側の医師が用いた年齢判定の手法について「統計学的な数字による手法として十分に信用できる」とした一方、「動画データは画質がかなり荒く、判定資料としての品質がよくない。判定が正確にできるかについて、常識的にみて疑いが残る」と述べた。
判決によると、被告は昨年６月２３日、佐賀市の大型商業施設２カ所で、氏名不詳の女性ら３人に、靴に装着した小型カメラのレンズをスカート内に差し入れて撮影するなどした。
一部無罪を受け、弁護人は「結論としては納得のいくものだった」と話し、佐賀地検の奥野博次席検事は「判決を精査し、適切に対処する」とコメントした。
6版では、「わいせつとは、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。」って書いてたけどな。
前田雅英刑法各論講義６版
強制わいせつ罪
わいせつな行為とは、いたずらに性欲を興奮・刺激させ、かつ、普通人の正常な性的差恥心を害し、善良な性的道徳観念に反する行為をいう（名古屋高金沢支判昭36．5．2下刑集3．5＝6.399)。
被害者の性的自由の侵害が本罪の中核であり、性的風俗を保護法益とする公然わいせつ罪、わいせつ物頒布罪における「わいせつ」の観念とは異なることがある。例えば、相手方の意思に反する接吻（東京高判昭32･1 .22高刑集10． 1 ･10)は、公然わいせつ罪の意味における「わいせつ」行為ではないが、強制わいせつ罪にいう「わいせつ」行為である。判例において本罪のわいせつ行為とされたものとして、陰部への接触（大判大13･10．22刑集3.749等)、乳房への接触（大阪地堺支判昭36.4. 12下刑集3･3=4･319)、少年の肛門に異物を挿入する行為（東京高判昭59．6． 13判時1143. 155)などがあり、着衣の上から若い女性の替部を手のひらでなで回す行為もわいせつ行為にあたる（名古屋高判平15･6･2判時1834.161)。そのほか、直接身体に接触しなくても、裸にして写真を撮る行為（東京高判昭29.5.29高刑特40･138)、男女に強いて性交させる行為（釧路地北見支判昭53． 10･6判夕374. 162) もわいせつ行為にあたる。
性的に未熟な7歳の女児に対してその乳部および替部を触れる行為を行った場合、わいせつ行為といえるか。判例は、その女児は、「性的に末熟で乳房も未発達であって男児のそれと異なるところはないとはいえ、同児は、女性としての自己を意識しており、被告人から乳部や臂部を触られて差恥心と嫌悪感を抱」いているのであって、わいせつ行為であるとする（新潟地判昭63.8.26判時1299･152)。しかし、性的に未熟な児童に対しても、客観的にみてわいせつと感じられるような行為をすればわいせつにあたるのであって、被害者の性的蓋恥心・嫌悪感の有無は、本罪の成否に影響しない。例えば、植物状態に陥った者の性的自由ないし不可侵性も侵害されうるのであり、少なくとも準強制わいせつ罪によって保護されるべきだからである。
本罪は、いわゆる傾向犯であり、わいせつ行為は、わいせつな主観的傾向の発現として行われることを要するとされる（大塚100頁)。しかし、このような主観的傾向は、構成要件の主観的要素とされていない、行為者の主観的傾向によって被害者の性的自由の保護が左右されるべきではない、それが余りにも漠然とした無意識の世界にまで立ち入って判断せざるをえないものであるといった理由で、これを否定する見解も有力である（平野180頁、大谷118頁以下、中森58頁、西田90頁、前田152頁)。
↓
前田雅英刑法各論講義7版
1） 22章の罪全体をすべて個人法益に還元しようとする動きがあったが‘ そもそも， 保護法益は「複合的」なものであり， また， 多数の国民の共有する性的感情を「倫理・風俗」と呼んで保護することも合理性がある(424頁)
・・・・・・・
刑法上のわいせつの意義は， 徒らに性欲を興奮または刺激せしめ， かつ普通人の性的差恥心を害し， 善良な性的道義観念に反することとされるが(最判昭26･5･10刑集'6･102 424頁), この定義は，公然わいせつ罪(174条) , わいせつ物頒布罪(175条)に関するもので，本罪は個人の性的人格・身体を直接侵害する以上別異に考えられ， キスする行為もわいせつ行為である(東京高判昭32･1･22高刑集10･1･10).着衣の上からであっても．女性の臂部を手のひらでなで回す行為も「わいせつ行為」に当たる(名古屋高判平15･6･2判時1834･161)
いわゆる痴漢行為は、本条の要件に該当する場合がある(態様により， 条例による処罰にとどまることもある) ．必ずしも被害者の身体に触れる必要はない．裸にして写真を撮る行為も含む(最判昭45' 1 '29刑集24･l ･1E,99頁)9) ~ 「性交あるいは肛門性交・口腔性交」も典型的なわいせつ行為であるが，現在は177条の強制性交等罪によって処罰される．現在でも，少年の肛門に異物を挿入する行為はわいせつ行為に当たる(東京高判昭59.6. 13判時1143･155参照) ~
「わいせつな行為」か否かは，行為自体から客観的に判断し得る場合も多いが，行為自体の性的性質が不明確なため，行為時の具体的状況(行為者と被害者の関係，各属性， 周囲の状況や，行為者の目的等の主観的事情など)を考慮しなければわいせつ性を判断しえない場合もある(最大判平29. 11 .29刑集71 ･9･467-99頁)~
9） 性欲を満足させる意図で男女を裸にし性交の動作をとらせる行為も176条に該当する(釧路地北見支判昭53. 10.6判タ374･162).
。。。。。。。。。
傾向犯に関する判例変更かつて，本罪は傾向犯であり， わいせつな主観的傾向すなわち行為者の性欲を刺激，興奮，満足させる性的意図が必要であるとする見解が有力であった(注釈(4)295頁)~ 判例も， 女性を脅迫して裸にし，撮影した事案につき，専ら報復，侮辱， 虐待の目的に出たのであれば，性的意図(傾向)を欠き， 本罪は成立しないとしてきた(最判昭45. 1 .29刑集24. 1 . 1) ． しかし， 法文に｢わいせつ傾向」は規定されておらず， 強制的にわいせつな行為をし， そのことを認識していればl4)本罪が成立し得るとも解し得る(東京高判平26.2. ,3高検速報26.45,大阪高判平28･10･27裁判所Web) ~
たしかに，「わいせつ傾向を欠く強制わいせつ行為」は希で， わいせつ傾向の認められる場合のみを禁圧すれば足りるという評価も，一定の説得性があった． しかし，被害者の性的差恥心は行為者の動機のいかんにかかわらず害されている． 国民の意識の主流も．性被害を重視する方向に転換していった．
そのような中で， 最大判平29.11 .29(刑集71･9･467)が，行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和45年判例の解釈は， その後の社会(意識)の変化を踏まえればもはや維持しがたいとし， 「故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく， 昭和45年判例の解釈は変更されるべきである」としたのである．
真剣交際の主張の主張をして負けた事件がたくさんあります。
青少年から「結婚したい」と言われても、それだけでは真剣交際の主張は通りません。
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反，青少年愛護条例（県条例第 17号）違反被告事件
2 原判示第 2に関する法令適用の誤りの主張について
一審判決が，原判示第 2の事実について，児童（当時 14歳）に対する青少年愛護条例（昭和 38年兵庫県条例第 17号）違反の罪（青少年に対するみだらな性行為の罪）の成立を認めたことに誤りはない。
弁護人は，被告人は児童との結婚を検討し，児童も被告人と結婚する意思があるなど，真剣な交際に基づく性交であったから，本条例 21条 1項がいう「みだらな性行為」，すなわち，青少年を誘惑し，威迫し，欺罔し又は困惑させるなどその心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為，あるいは，青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような性交又は性交類似行為には当たらない旨主張する。
しかし，被告人と児童との関係，児童が裸の画像データを送信するようになった経緯（前記 1(3））のほか，被告人は，自らもちかけて児童と初めて会うと，その機会に，車でホテルに連れて行って児童と性交に及んでおり，その後児童と会って，車でホテルに行って性的な関係をもち，車で送って別れるという同様の行為を複数回重ねていたところ，原判示第 2の事実はその一環のものである。被告人は，ほぼ同じ時期に，別の女子児童（ 1 7歳）ともインターネット上で同様のやり取りをしてホテルで性的な関係をもつなどしていた上，平成 26年3月下旬頃，被告人との関係が母に発覚して警察にも話をした旨児童から聞くと，その後は児童からのメールに返信しなくなったというのであり，以上のような経緯等に鑑みれば，被告人と児童は真剣に交際していたという所論の前提自体が採用の限りではなく，被告人の原判示性交行為は，同条例 21条 1項の「みだらな性行為」に当たるというべきである。
一審判決の判断に誤りは認められない（なお，一審判決は，被告人と児童が複数回会った際，いずれも児童と性的関係をもった旨認定しているところ，弁護人が主張するとおり両者は性交せずに会ったこともなかったわけではないと認められ，一審判決の説示はこの点でやや不正確ではあるが，いずれにせよ前記判断に影響するような問題ではない。）。
弁護人は，平成 26年 10月以降も，児童が幾通か被告人にメールを送信してきており，中には結婚の意思があることを示すものがあったことを指摘するが，前記の検討によれば，それも児童の判断能力の未成熟さゆえのことと考えられるから，その指摘も採用できない。
その他の弁護人の主張にも採用できるものはない。原判示第 2の事実について本条例違反の罪の成立を認めた一審判決の判断に誤りはない。
平成28年 1月 29日
大阪高等裁判所第 2刑事部
裁判長裁判官 横 田 信 之
裁判官 坂 田 正 史
裁判官 向 井 亜 紀 子
詐欺の意思を除く事実は、すべて、認められると認定しているような場合には、被告人を公判廷で公訴事実その他につき質問し、原控訴判決が証拠とした被告人の検察官に対する供述調書の措信すべきや否や等につき取調をなせば、その余の証拠につき直接取調をしなくとも、犯罪事実の存在を確定せず無罪を言渡した１審判決を破棄し、被告人に有罪の判決を言渡しても刑訴第４００条但書の規定に違反しない。（最判s33.5.1）
という判例がある
【判例番号】 Ｌ０１３１０１３８
欺被告事件
【事件番号】 最高裁判所第１小法廷判決／昭和３１年（あ）第４２３９号
【判決日付】 昭和３３年５月１日
【判示事項】 刑訴第４００条但書に違反しない事例
【判決要旨】 本件の第１審判決説示のごとく、詐欺の意思を除く事実は、すべて、認められると認定しているような場合には、被告人を公判廷で公訴事実その他につき質問し、原控訴判決が証拠とした被告人の検察官に対する供述調書の措信すべきや否や等につき取調をなせば、その余の証拠につき直接取調をしなくとも、犯罪事実の存在を確定せず無罪を言渡した１審判決を破棄し、被告人に有罪の判決を言渡しても刑訴第４００条但書の規定に違反しない。
【参照条文】 刑事訴訟法４００
【掲載誌】 最高裁判所刑事判例集１２巻７号１２４３頁
最高裁判所裁判集刑事１２５号１７頁
裁判所時報２５９号９５頁
判例時報１５０号３５頁
【評釈論文】 研修１３６号６９頁
主 文
本件上告を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理 由
同第三点についてｏ
所論は憲法三一条違反をいうが、その実質は単なる訴訟法違反の主張に過ぎず適法な上告理由にあたらない。のみならず記録によれば、原審は被告人に対し昭和三一年九月二〇日原審第二回公判期日に出頭を命じ（二五〇丁）、該公判廷において被告人を、公訴犯罪事実その他について詳細にわたつて質問している（二五三丁以下）のであるから、その余の証拠については法廷において直接これが取調をなしていないことは所論のとおりであるが、原判決が、被告人の犯罪事実の存在を確定せず無罪を言渡した一審福島地方裁判所の判決を破棄し、被告人に有罪の判決を言渡しても刑訴四〇〇条但書の規定に違反しないことは当裁判所の判例（昭和二六年（あ）二四三六号同三一年七月一八日大法廷判決、判例集一〇巻七号一一四七頁以下）の趣旨に徴し明らかである。（本件の第一審判決説示のごとく、詐欺の意思を除く以外の事実は、すべて、認められると認定しているような場合には、被告人を公判廷で公訴事実その他につき質問し、原控訴判決が証拠とした被告人の検察官に対する供述調書の措信すべきや否や等につき取調をなせば、その余の証拠につき直接取調をしなくとも、原控訴審における事実の取調として充分であると見るのが相当である。
そして、原控訴審では本件につき前述のごとく被告人の質問をした上原控訴判決は、当審における事実取調の結果、すなわち、被告人の当審公判廷における供述によると、「被告人は本件各犯行の当時土工をして月収平均七、〇〇〇円乃至九、〇〇〇円であつたが、その内三分の一は母に出し、残りで身廻り品等を購入し、所謂飲代は三、〇〇〇円位で、平均して一〇口に一度位飲食していたことが認められると」判示し、さらに、「本件の各場合におけるが如く一回に二、〇〇〇円余りから四、〇〇〇円程度の飲食をすれば、他に特別の収入又はその見込のない限り直ちにその支払に窮することは明らかである。而して被告人に当時右代金支払に充てる収入があつたことはこれを認める資料が存しない。然らば、被告人の右代金支払の意思があつたという弁解は疑わしいものといわなければならない」と説示している。されば、原審には事実の取調をしない違法は認められない。）それ故論旨は理由がない。
被告人の上告趣意は単なる事実誤認の主張であつて適法なる上告理由にあたらない。
条解刑事訴訟法
必要な事実の取調は，事件の核心についてしたことが必要である（判例⑭(c)参照)。第一審が事実の一部のみを認定せず他を認定しているときは認定しなかった部分のみに関するものでたりる（判例⑮(a)参照)。自判に必要な事実の取調は，必ずしも新証拠の証拠調でなくとも核心についての証拠を新たに取り調べればたり，証拠調の結果が第一審で取り調べた証拠以上に出なくともよい（判例⑮(跡参照。その他，十分とされた例として判例⑮(c)(d)参照)。
・・・・
【破棄自判が許される事例】
(a)第一審判決が詐欺の意思を除くすべての事実を認定している場合に，被告人を公判廷で質問し，被告人の検察官に対する供述調書を措信するべきか否か等につき取調をし，犯罪事実の存在を確定せず無罪を言い渡した第一審判決を破棄し，被告人に有罪の判決を言い渡すこと（最判昭33.5.1集12-7-1243)。(b)犯意について証明がないことを理由とする第一審の無罪判決に対し，控訴裁判所が， 自ら事実の取調として，証人を取り調べたが，その結果が争点に直接触れるところにおいて第一審で取り調べた証拠以上に出ない場合，右事実取調の結果と訴訟記録および第一審で取り調べた証拠とによって破棄自判し，有罪の判決をすること（最判昭36.1.1礫15-1-113)。
（c）第一審の無罪判決に対し検察官から控訴の申立てがあった場合に，控訴審が事実誤認を理由として右第一審判決を破棄し，自ら犯行現場の検証等証拠の取調をした上，右検証調書と訴訟記録ならびに第一審裁判所において取り調べた証拠によって被告人に対し有罪の判決をする
こと（最決昭34.3.19集13-3-361)。
（d）犯罪の証明がないことを理由とする第一審の無罪判決に対し検察官から控訴の申立てがあった場合において，控訴審が自ら証人の取調をした上， これと訴訟記録ならびに第一審裁判所において取り調べた証拠とによって破棄自判し，有罪の判決をすること（最判昭32.3.15集11-3-1085)。
真剣交際については、
「淫行」とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものと解すべきでなく、①青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、②青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうものと解するのが相当である。（最大判S60.10.23）
という判例があるが事案は
宮崎礼壹「青少年保護育成条例による『いん行』処罰の合憲性ー最高裁（大法廷）昭和60年10月23日判決ー」法律のひろば 第39巻1号
本件にかかわる生の事実を、公判記録や原審認定にもとづいて少しく具体的にみると、次のようである。
被告人（昭和三○年六月一二日生、独身）は、当時、複数の女性をドライブに誘っては山中に連れ込承強姦・同未遂を敢行したかどで懲役四年の実刑を言い渡され二年八か月服役したのち仮出獄中の身であったが、昭和五六年三月下旬ころ、路上で行き会ったＡ子（昭和四○年七月一日生、当時一五歳、のち一六歳）が中学校を卒業したばかりで高校入学前の女生徒であるのを知りながら、その場でドライブに誘い、海岸で駐車させた自動車の中で「俺の女にならんか」と言っていきなり性交をしたのを手始めに、同年九月ころまで主に車の中、ときに被告人方で同女と約二○回余の性交関係を重ねたが、二人が会っている問は専ら性交に終始し、中には高校通学途上のＡ子を被告人が車で待ち伏せ、制服のままそそくさと車中性交を済ませてそのまま登校させるという態様のものが少なくなかったほか、結婚の話などは全くしたことがなかった。
この間被告人は、Ａ子と知り合い性交渉をもった当時平行的にＢ子なる一四歳の青少年とも継続的な性交渉を有していたところ、同年七月二日右Ｂ子との件で警察に逮捕され、同月一三日、本件と同じ福岡県青少年保護育成条例違反により罰金三万円の略式命令（これはそのまま未確定）を受け同日釈放されたが、その当日も被告人はＡ子を電話で呼出し、福岡市内のホテルで同女と性交をしている。
被告人は同年九月二九日、右Ａ子の供述から、右七月一三日の性交の件で福岡県青少年保護育成条例違反として通常逮捕され、同年一○月八日、次の公訴事実をもって、小倉区検から小倉簡易裁判所に略式請求された結果、同裁判所は即日、当該事実により罰金五万円に処する旨の略式命令を発付した。
「被告人（昭和三○年月日生、当時二六歳）は、Ａ子（昭和四○年月日生、当時一六歳）が一八歳に満たない青少年であることを知りながら、昭和五六年七月一三日午後三時ころ、福岡県遠賀郡内ホテルヨンゼル」の客室において右Ａ子と性交し、もって青少年に対し淫行をしたものである。」
という真剣交際にならないものだった。
真剣交際の主張で無罪になったのは２件だけ。
神戸地裁尼崎支部h29.8.23
名古屋簡裁H19.5.23
裁判所はこれが真剣交際だというんですよ。
間違った解説をすると誰かが捕まるわけだから、そう解説するしかないじゃないですか。
名古屋簡裁H19.5.23
金井翔検事 青少年保護育成条例違反事件について，みだらな性行為（淫行）の該当性が問題となった事例 捜査研究816号 p31
第2 事案の概要等
１ A及びVの身上関係等
Aは，本件当時38歳の男性であった。
Aに婚姻歴はなく，本件当時， V以外に交際している女性はいなかった。
Vは，本件当時17歳の女性であり，高校3年生であったが，約2か月後が18歳の誕生日であった。
Vは，本件以前にも男性と交際した経験はあったが，本件当時， A以外に交際している男性はいなかった。
2 A及びVが交際に至る経緯及び交際開始後の状況等A及びVは，本件性行為に及んだ当時，交際関係にあったところ，両名が交際に至った経緯及び交際開始後の状況等は以下のとおりである。
(1) Aは，平成27年5月頃から，警備員として働き始め，その勤務先でアルバイトをしていたVと知り合った。
Aは， Vと知り合って以降休憩時間等にVと話をするようになり， Vからは家庭内の事情や進学先等について相談を受けるなどしていた。
(2) Aは，平成28年5月末日に前記勤務先を退職することとなり，その旨をVに伝えていた。
Aは， 同日，仕事を終えると， Aの仕事が終わるのを待っていたVと合流し， 2人で飲食するなどしたが，その際Vから手紙とクッキーを渡され， さらに， Vと連絡先を交換した。
VがAに渡した手紙には， これまで相談に乗ってもらったことへの謝辞のほか， 「(Aのことが）大好きです。」などと書かれていた。
(3) Aは，連絡先を交換して以降， Vとの間で連絡を取り合っていたが， 同年6月上旬，再びVと2人で会うことになった。
Aは， 同日， Vと合流すると， インターネットカフェに入店し，その個室内でVに抱き付くなどした。
Aは， Vと同インターネットカフェを出たが， Vから「セフレ（セックスフレンド）の関係になりたくない。」などと言われたため，それだったら付き合おうなどと述べて交際を申し込み， vがこれを承諾したため，両名は交際することとなった。
④Aは， Vとの交際開始後，週2， 3回の頻度でVと会い， 同年6月下旬ないし同年7月上旬頃， ラブホテルにおいて初めて性行為に及び，以降，何度かVと性行為に及んだ。
Aは， Vとの交際開始後， Vを介して， Vの交際相手としてVの姉やVの友人に紹介されたことがあった。
他方で， Aは， Vといる際にVの実母と何度か会う機会があったが， 同人に挨拶をすることはなかった。
3 本件性行為時の状況等A及びVは，前記の経緯で交際を開始し，その後，本件性行為に及んだものであるが，その状況等は以下のとおりである。
(1) Aは，平成28年9月中旬， Vと会うと，一緒にカラオケ店に入店した。
A及びVは，前記カラオケ店の個室内でカラオケをしていたが， Aは，しばらくして， Vの胸を触るなどした上， Vと性交し，本件性行為に及んだ。
(2) 前記カラオケ店の店員は店内の巡回を行っていたところ， A及びVの個室内の歌詞等を表示するモニター画面の電源が切れていたことから不審に思い，個室内に立ち入った。
すると，前記店員は， Vが上半身裸の状態で座っている状況を認めたため，警察に通報した。
(3) Aは，本件発覚後もVとの交際を継続しており， Vの18歳の誕生日も2人で過ごすなどしたが，交際開始から約6か月後の同年12月頃， Vから交際解消を申し込まれたため， Vとの交際を解消した。
https://sirabee.com/2020/02/04/20162250261/
■弁護士の見解
番組では性犯罪事件に詳しいという奥村徹弁護士が、条例の改正案を作った人の立場になって分析。「恐らく真剣な交際とは映画館、美術館とかデートを重ねて、1日で（性行為を）やったらダメですよ」「家族にも紹介して、最終的に性行為に至る」と見解をコメントした。
■首を傾げる視聴者続出
「1日でやったらダメ」という直接的すぎるワードを受け、視聴者からは「朝からとんでもないフレーズを聞いたな」「この時間帯に大丈夫？ 放送事故じゃない？」といった声が多数上がっている。その他の喩えにも首を傾げた人が多いようで、「家族に紹介しないと真剣交際じゃないってこと？」「デートの数は少なくとも、真剣に付き合ってる人だっているだろうに」などのコメントも見られた。
青少年たちの安全を守るための条例ではあるが、潔癖であることが真の健全さや安全さに繋がるか疑問に感じた人は多いだろう。
「①青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、②青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうものと解する」というのは結局本件を有罪にする理由付けだよね。
宮崎礼壹「青少年保護育成条例による『いん行』処罰の合憲性ー最高裁（大法廷）昭和60年10月23日判決ー」法律のひろば 第39巻1号
本件にかかわる生の事実を、公判記録や原審認定にもとづいて少しく具体的にみると、次のようである。
被告人（昭和三○年六月一二日生、独身）は、当時、複数の女性をドライブに誘っては山中に連れ込承強姦・同未遂を敢行したかどで懲役四年の実刑を言い渡され二年八か月服役したのち仮出獄中の身であったが、昭和五六年三月下旬ころ、路上で行き会ったＡ子（昭和四○年七月一日生、当時一五歳、のち一六歳）が中学校を卒業したばかりで高校入学前の女生徒であるのを知りながら、その場でドライブに誘い、海岸で駐車させた自動車の中で「俺の女にならんか」と言っていきなり性交をしたのを手始めに、同年九月ころまで主に車の中、ときに被告人方で同女と約二○回余の性交関係を重ねたが、二人が会っている問は専ら性交に終始し、中には高校通学途上のＡ子を被告人が車で待ち伏せ、制服のままそそくさと車中性交を済ませてそのまま登校させるという態様のものが少なくなかったほか、結婚の話などは全くしたことがなかった。
この間被告人は、Ａ子と知り合い性交渉をもった当時平行的にＢ子なる一四歳の青少年とも継続的な性交渉を有していたところ、同年七月二日右Ｂ子との件で警察に逮捕され、同月一三日、本件と同じ福岡県青少年保護育成条例違反により罰金三万円の略式命令（これはそのまま未確定）を受け同日釈放されたが、その当日も被告人はＡ子を電話で呼出し、福岡市内のホテルで同女と性交をしている。
被告人は同年九月二九日、右Ａ子の供述から、右七月一三日の性交の件で福岡県青少年保護育成条例違反として通常逮捕され、同年一○月八日、次の公訴事実をもって、小倉区検から小倉簡易裁判所に略式請求された結果、同裁判所は即日、当該事実により罰金五万円に処する旨の略式命令を発付した。
「被告人（昭和三○年月日生、当時二六歳）は、Ａ子（昭和四○年月日生、当時一六歳）が一八歳に満たない青少年であることを知りながら、昭和五六年七月一三日午後三時ころ、福岡県遠賀郡内ホテルヨンゼル」の客室において右Ａ子と性交し、もって青少年に対し淫行をしたものである。」
威迫困惑欺罔という要件があるとほとんど検挙できないので「淫行特区」と呼んでいたんですが、改正されます。淫行の実態を説明してと奥村も大阪府庁に呼ばれました。
山口県・長野県が同じ体裁ですので、青少年条例の趣旨としてはなお抽象的危険犯的な理解でいいと思います。
警察官が検挙されるんじゃないかと予想しています。
わいせつの定義ができないくせにどうするのかと思います。
http://www.pref.osaka.lg.jp/hodo/attach/hodo-36748_4.doc
「大阪府青少年健全育成条例の改正案」の概要
１ 条例の概要について
「大阪府青少年健全育成条例」は、青少年（18歳未満の者をいう。以下同じ。）の健全な育成を図ることを目的に、青少年を取り巻く社会環境を整備し、及び青少年をその健全な成長を阻害する行為から保護するために必要な規制を定めています。２ 条例改正の背景と検討経過について
スマートフォンの普及やインターネット利用の低年齢化に伴い、青少年がインターネットを介して児童ポルノや児童買春等の犯罪やトラブルに遭う事案が増加しています。
このような状況を踏まえ、大阪府から平成30年６月に大阪府青少年健全育成審議会（以下「審議会」という。）に対し、コミュニティサイト（以下「ＳＮＳ」という。）に起因した青少年の性的搾取等への対応について問題提起しました。審議会において、この問題を専門的見地から調査・審議するため特別部会を設置し検討を重ね、同年11月に大阪府に対し第１回目の提言がなされました。今年度は、この提言において継続審議となったいわゆる「自画撮り被害」以外の性的搾取への規制の在り方等について、引き続き議論いただき、本年12月に審議会より２回目の提言を受理しました。
大阪府では、この提言を踏まえ、青少年に対する淫らな性行為及びわいせつな行為による被害を未然に防止し、もって青少年の健全な成長を阻害する行為からの保護を図ることを目的に、大阪府青少年健全育成条例を改正し、必要な規制を行うこととしました。
〔検討経過〕
平成30年６月26日から10月29日
第１回審議会において、大阪府から「ＳＮＳ等に起因した青少年の性的搾取等への対応につ
いて」問題提起。特別部会を設置し、審議会（２回）・特別部会（５回）において審議。
同年11月28日
審議会から大阪府に対して、「青少年を取り巻く有害環境への対応について～ＳＮＳ等に起因した青少年の性的搾取等への対応～」提言。
令和元年５月31日から11月13日
特別部会等（７回）において、昨年度継続審議となったいわゆる「自画撮り被害」以外の性
的搾取への規制の在り方等について審議。
同年11月28日
第１回審議会において特別部会報告書をもとに審議。
同年12月５日
審議会から大阪府に対して、「青少年を取り巻く有害環境への対応について～ＳＮＳ等に起因
した青少年の性的搾取等への対応～」提言。３ 条例改正の内容について
現行の淫らな性行為及びわいせつな行為の禁止に関する規定は、青少年健全育成条例制定時の昭和59年に、青少年の性を弄ぶ心ない大人から青少年を保護し、行為者の社会的責任を追及するとともに、青少年に正しい性意識を持たせる一助とするために設けられたものであり、プライバシーその他の人権を不当に侵害することのないよう、取り締まりの対象行為をその動機や手段において社会的に非難を浴びるような性的行為（専ら性的欲望を満足させる目的で、威迫し、欺き、又は困惑させて行う性行為及びわいせつな行為）に限定して規定されました。
近年、スマートフォン等の普及により、青少年がＳＮＳ等で知り合った大人に軽い気持ちで会い、誘われる等して性行為又はわいせつな行為に至るケースが増えていますが、こうしたケースでは、行為者の威迫し、欺き、又は困惑させる行為がないまま青少年が被害に遭っている場合があります。
こうした現状を踏まえ、青少年保護の観点から規制の対象範囲を見直すものです。
（１）規制する行為及び対象
＜現行規定＞
第39条 何人も、次に掲げる行為を行ってはならない。
⑵専ら性的欲望を満足させる目的で、青少年を威迫し、欺き、又は困惑させて、当該青少年に対し性行為又はわいせつな行為を行うこと。＜改正後に規制の対象となる行為＞
〇行為者が青少年を威迫し、欺き、又は困惑させたうえで行う性行為又はわいせつな行為に加え、青少年の未成熟に乗じた不当な手段（困惑状態にあることに乗じる等）により行う性行為又はわいせつな行為を規制の対象とします。
〇青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象としてのみ扱っていると認められる性行為又はわいせつな行為を規制の対象とします。青少年から行為者に働きかけて当該行為に至った場合も同様です。
〇真摯な交際関係における性行為又はわいせつな行為は規制対象ではありません。（２）罰則
現行規定のとおり、２年以下の懲役又は100万円以下の罰金を科します。
なお、本条例第61条により、この条例の罰則は、青少年に対しては適用されません。
４ 今後の予定について
○令和２年２月府議会に提出予定です。
○施行日は、令和２年６月１日を予定しています。
証拠隠滅しろというアドバイスになっています。
単純所持罪については、捜査機関の方針として、削除されていると起訴されませんが（破壊するときにも警察と相談しつつです）、sextingの製造罪は、児童側の画像から捜査が始まるので、受信側で削除しても立件される危険は変わりません。
「ココなら法律相談」は不正確であっても相談者を安心させる回答にするという傾向があります。
登録弁護士もそういう回答を連発して高評価を得てランク上位に掲載されることを目指します。
https://legal.coconala.com/bbses/7478
公開日時: 2019年4月9日 19:14 刑事事件
19歳の大学生です。児童ポルノについての相談です。先月、ツイッターにおいて中学二年生で14歳と思われる女子とダイレクトメッセージ上で連絡を取り、彼女が提示してきた金額相応のプリペイドマネーと引き換えに彼女の裸の写真や自慰をしている動画を送ってもらいました。その後この一連の行為が児童ポルノの単純所持あるいは製造になる可能性があることを知り
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弁護士からの回答タイムライン
馬場 龍行
馬場 龍行弁護士
東京都 > 立川市
刑事事件に注力する弁護士
写真と動画はすぐに削除した方が良いです。持っておく方が危険です。
自首は勇気を出して警察に行けばできますよ。弁護士が同行してくれれば万が一逮捕された時などの初動が早いですし，何より逮捕されないようにきちんとプレッシャーを与えることができるのですが，何れにしても，勇気を出して警察署に行ってください。
自首を勧めるかと言われると，難しいところですが，あなたが反省して二度とやらないと誓えるのであれば自首まではしなくても良いのかなとも思います。
2019年4月9日 19:14
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馬場 龍行弁護士
東京都 > 立川市
刑事事件に注力する弁護士
というよりは，削除しなければ常に児童ポルノ所持で取り調べを受けるリスクがあるからということです。持っている限り，罪を犯している状態になるからです。
わいせつの定義はありません。
(後注） 本判決の評釈等として知り得た主なものとして，以下のものがある。
松木敏明＝奥村徹＝園田寿「強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否」法学セミナー758号48頁，
奥村徹「最高裁大法廷平成29年11月29日判決の背景」判例時報2366号131頁
ァ判例
「わいせつ」という用語は，刑法174条（公然わいせつ)， 175条（わいせつ物頒布等）にも使用されているところ，昭和26年判例が，刑法175条所定のわいせつ文書に該当するかという点に関し， 「徒に性欲を興奮又は刺激せしめかつ普通人の止常な性的差恥心を害し善良な性的道義観念に反するものと認められる」との理由でわいせつ文書該当性を認め，最大判昭和32年3月13日・刑集11巻3号997頁（チャタレー事件） もその定義を採用しており， これ
が「わいせつ」の定義であるとされている。
さらに, 前褐名古屋高裁金沢支部判【裁判例①】は， 「刑法第176条にいわゆる「猥せつ』とは徒らに什欲を興奮又は刺戟せしめ， 且つ普通人の正常な性的蓋恥心を害し，善良な性的道義観念に反することをいうものと解すべき」とし，刑法176条の「わいせつ」についても，刑法175条に関して判示された上記定義と同内容の定義を採用し， 【裁判例①】は， 多くの文献等で刑法176条のわいせつの意義を示した高裁判例として引用されている。しかし，刑法176条の「わいせつな行為」の定義を示した最高裁判例はない。
・・・・・・・・
（5） 「わいせつな行為」の定義、判断方法
ア「わいせつな行為」の定義
以上のとおり，性的意図が強制わいせつ罪の成立要件でないとすれば，｢わいせつな行為」に該当するか否かが強制わいせつ罪の成否を決する上で更に重要なものとなってくるが， 「わいせつな行為」該当性の判断に|際して，行為者の主観を一切考慮してはいけないのかどうかを含め， これをどのように､判断しし，その処罰範閉を明確化するのかが問題となる。
また，強制わいせつ致傷罪は，裁判員裁判対象事件であることも考えれば， 「わいせつな行為」の判断基準が明確であることが望ましい。
ところが，強制わいせつ罪にいう「わいせつな行為」の定義を明らかにした当審判例はなく，前記のとおり，学説上は様々な説があって，未だ議論が成熟しているとはいい難い状況にある。
しかし，そもそも， 「わいせつな行為」という言葉は，一般的な社会通念に照らせば，ある程度のイメージを具体的に持つことができる。
そして，｢わいせつな行為」を過不足なく別の言葉でわかりやすく表現することには附難を伴うだけでなく，別の言葉で定義づけた場合に，かえって誤解を生じさせるなどして解釈上の混乱を招きかねないおそれもある。
また， 「わいせつな行為」を定義したからといって，それによって， 「わいせつな行為」に該当するか否かを直ちに判断できるものでもなく，結局，個々の事例の積み重ねを通じて判断されていくべき事柄といえるところ， これまでも実務上，多くの事例判断が積み重ねられており（前掲大コメ67頁以下等) ，それらの集積からある程度の外延がうかがわれるところでもある。
そうであるとすると，いわゆる規範的構成要件である「わいせつな行為」該当性を安定的に解釈していくためには， これをどのように定義づけるかよりも， どのような考慮要素をどのような判断基準で判断していくべきなのかという､'1断方法こそが重要であると考えられる。
本判決は， 「わいせつな行為」の定義に言及していないが， このようなことが考えられたものと思われる。
もっとも，本判決は，その判示内容からすれば， 【裁判例①】が示した定義を採用していないし，原判決の示す「性的自由を侵害する行為」という定義も採用していないことは明らかと思わ(注12）れる。
なお，実務上， 「わいせつな行為」該当性を判断する具体的場面においては、従来の判例・裁判例で示されてきた事例判断の積み重ねから「わいせつな行為」の外延を踏まえて判断していなければならないこと自体は，本判決も当然の前提としているものと思われる。
(注12） 私見によれば， 【裁判例①】及び原判決の各定義が妥当でない理由として，次のような点を指摘できると考える。
まず，原判決の定義「性的自由を侵害する行為」についてみると， 「わいせつな行為」が強制されたり， 13歳未満の者等に対して「わいせつな行為」が行われたりすることによって，性的自由が侵害されるのであって， 「わいせつな行為」自体が直ちに性的自巾を侵害する行為とはいえないし， また，性的自由を侵害し得るような行為と捉え直した場合には，その範囲は無限定に広がりすぎてしまい， 「わいせつな行為」の処罰範囲を画する定義としては不適当であるように思われる。
次に， 【裁判例①】が示す定義「徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ，且つ普通人の正常な性的董恥心を害し，善良な性的道義観念に反すること」についてみると，社会的法益を保護法益とする174条等とは異なり，強制わいせつ罪が個人的法益に対する罪であることに照らせば， 「善良な性的道徳観念に反するか」という観点は不要であろう。
そもそも， 「わいせつな行為」を暴行・脅迫を用いて他人に強制することや， 13歳未満の者等に対して「わいせつな行為」をすることは性的道徳観念に反することではあるが， 「わいせつな行為」とされる性的行為そのものに不道徳性が備わっているのではなく，性的行為自体は，本来的には価値中立的な行為と考えられる。
また， 「道徳」という言葉は多義的で不明確との批判を招くおそれもある（なお，究極的なわいせつ行為ともいえる姦淫行為の意義に関しても，その字義から不道徳な性交を連想させるとしながらも，単なる性交と解するのが通説であって，性交が不道徳なものかどうかは問われないと解されてきた。前掲大コメ76頁，前掲条解504頁，前掲注釈刑法（4）296頁)。
さらに， 「徒に性欲を興奮又は刺戟せしめ, 」「普通人の正常な件的蓋恥心を害する」という部分についても，それぞれ，誰の性欲を問題にしているのか， どのような性的羞恥心を問題にしているのかが必ずしも明らかではなく，誤解を招きかねない上（例えば，性的差恥心を想定しにくい幼児に対する行為の判断などで混乱を生じさせかねない。
また， 行為者の性欲を問題にするとすれば，性的意図を一律に要求しないことと矛盾を生じさせかねない。
)，一般人を基準に考えるというのであれば，結局は「性的意味があるか否か， その程度はどのくらいか」という評価に収數されていくように思われる。
なお，公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例（昭和40年北海道条例第34号） 2条の2第1項4りにいう「卑わいな言動」の意義については，最三小決平成20年11月10日・刑集62巻10号2853頁が， 「社会通念上，性的道義観念に反する下品でみだらな言語又は動作をいう」としているが， 同条例の構成要件は， 「卑わいな言動をしたこと」であって，暴行脅迫要件も年齢要件もないことから， 「卑わいな言動」を価値中立的に理解すべきでないことは当然であり， 「わいせつな行為」とは自ずと異なる解釈になるべきと考えられる。