児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・不同意性交・不同意わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録・性的姿態撮影罪弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

弁護士奥村徹(大阪弁護士会) 事務所での面談相談・電話・メール・skype・zoom等で対応しています。

実績についてはこちらを参照してください。
www.courts.go.jp


通常態勢
平日は通常態勢
事務所は平日09:30〜17:30です。
それ以外は弁護士が下記の電話で対応します。
必要があれば、事務所で対応します。

弁護士への連絡は、
通常
   TEL 050-5861-8888(弁護士直通)
   FAX 06-6363-2161(外出先でも読んでいます)

   メール hp3@okumura-tanaka-law.com(携帯でチェックしています。パソコンからのメールを受信できるようにしてください。)
   Skype okumura_law

緊急相談用
   050-5861-8888
   hp3@okumura-tanaka-law.com(携帯でチェックしています。パソコンからのメールを受信できるようにしてください。)
となっています。

地図
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児童ポルノ単純所持罪の対応~女子高生TikToker(tiktok TikTok チックトック チックトッカー)の動画をダウンロードとか販売した人の対応 AiiPeep(アイイピープ)とか動画シェアとか、パンコレとか、アルバムコレクション等も

五月雨式に相談がくるので、まとめておきます

1 ダウンロード者

児童ポルノ単純所持罪が検討される。

7条1項
自己の性的好奇心を満たす目的で、児童ポルノを所持した者(自己の意思に基づいて所持するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。)は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する

 完全削除(できれば物理的破壊)で、刑事責任は回避できる。この罪だけでは逮捕はない。

 捜索を受けた時に備えて、
  ①間違ってダウンロードした場合は、「自己の性的好奇心を満たす目的」に欠けるという弁解
  ②ダウンロード元の情報として、児童(「15歳」とか「17歳」とか)と表示されていない場合には、「児童と知らなかった」という弁解
を用意しておく。弁護士に相談して、最寄り警察に相談しておけば捜索の危険はかなり下がる。

 被害者対応は、警察相談と併行して。
 あちらからの流出経緯・こちらの入手状況・児童性の認識の程度によっては、不法行為責任は小さくなる可能性。
 撮影した者は製造罪になる。出演児童も共犯になりうるという裁判例もある。

リベンジポルノ罪については、普通、画像上はわからないので、そう弁解する。

私事性的画像記録の提供等による被害の防止に関する法律
(定義)
第二条 この法律において「私事性的画像記録」とは、次の各号のいずれかに掲げる人の姿態が撮影された画像(撮影の対象とされた者(以下「撮影対象者」という。)において、撮影をした者、撮影対象者及び撮影対象者から提供を受けた者以外の者(次条第一項において「第三者」という。)が閲覧することを認識した上で、任意に撮影を承諾し又は撮影をしたものを除く。次項において同じ。)に係る電磁的記録(電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。同項において同じ。)その他の記録をいう。
一 性交又は性交類似行為に係る人の姿態
二 他人が人の性器等(性器、肛こう門又は乳首をいう。以下この号及び次号において同じ。)を触る行為又は人が他人の性器等を触る行為に係る人の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない人の姿態であって、殊更に人の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの
2 この法律において「私事性的画像記録物」とは、写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物であって、前項各号のいずれかに掲げる人の姿態が撮影された画像を記録したものをいう。
(私事性的画像記録提供等)
第三条 第三者が撮影対象者を特定することができる方法で、電気通信回線を通じて私事性的画像記録を不特定又は多数の者に提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
2 前項の方法で、私事性的画像記録物を不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者も、同項と同様とする。
3 前二項の行為をさせる目的で、電気通信回線を通じて私事性的画像記録を提供し、又は私事性的画像記録物を提供した者は、一年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
4 前三項の罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。
5 第一項から第三項までの罪は、刑法(明治四十年法律第四十五号)第三条の例に従う。

 捜索はあるかないかわからないし、破棄してあれば捜索は空振りに終わるので、捜索を甘受するという選択肢もあるという説明をします。
 どうしても、捜索を回避したい(士業・医師・歯科医・教授・教員・就職活動中の学生等)の場合には、弁護士が対応します。
 弁護士費用としては
  相談料は22000円(確実に支払って頂けるのであれば長期分割可能)
  対応する場合の費用は、220000円程度(士業・教員・公務員は330000円 他に出張日当55000円+交通費 被害者対応をしない場合、報酬金はなし。確実に支払って頂けるのであれば長期分割可能)
と回答しています。
 県警によっては、「捜索差押しない・刑事処分ない」という回答をもらえることがある。


2 販売者・アップロード者
 わいせつ電磁的記録頒布罪・公然陳列罪
 児童ポルノ提供罪・公然陳列罪・提供目的製造罪
 リベンジポルノ公表罪
などが検討されるので、弁護士に相談して、逮捕を回避したい。

7条
6児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
7前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。

 弁護士費用は、逮捕危険があるので、応相談としています。分割払は可能。
 中心的な弁護士費用としては
  相談料は22000円
  対応する場合の費用は、
   着手金330000円程度(他に出張日当55000円+交通費 被害者対応をしない場合。確実に支払って頂けるのであれば長期分割可能)
   報酬金220000円程度(逮捕されなかった場合。確実に支払って頂けるのであれば長期分割可能)
と回答しています。


追記2021/08/27
 ダウンロード・購入者の捜索回避の警察相談は各地に数件かかりました。
 いずれはどこかの警察(被害者の住所など)に集中するんじゃないでしょうか。

追記2021/09/17
 児童ポルノ製造罪・提供罪・単純所持罪について捜査している警察(A都道府県警察のB警察署)は判明し、連絡が取れました。
 購入者は地元警察・B警察署へ相談。
 販売者は、B警察署へ。(B警察署名は教えられません。例えば大阪市西天満に済む花子さん(17歳)が、「はなちゃん」という芸名で活動していて、その裸体画像が流出した場合に、「はなちゃんさんが天満警察署に相談した」と公表してしまうと、はなちゃんの児童ポルノであること・天満警察管内に住所があることがバレてしまい、被害者が特定されてしまうからです。)


 所持罪の捜索があったという知恵袋の書き込みがありましたが削除されました。 
https://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q12249473407
推知報道禁止と思われます。

 第一三条(記事等の掲載等の禁止)
 第四条から第八条までの罪に係る事件に係る児童については、その氏名、年齢、職業、就学する学校の名称、住居、容貌ぼう等により当該児童が当該事件に係る者であることを推知することができるような記事若しくは写真又は放送番組を、新聞紙その他の出版物に掲載し、又は放送してはならない。

追記 2022/01/01
AiiPeepの購入者については、
埼玉県警以外の警察による捜索が複数観測されましたので、
埼玉県警からの情報提供を受けて各地の警察が捜査しているものと思います(全国協働方式)

追記 2022/03/31
AiiPeepの購入者については、
埼玉県警以外の警察による捜索が複数観測されましたが、
破棄して警察相談した人は捜索は受けず
捜索を受けて現認された人は、ほぼ罰金という処理になっています。

女性と偽って、陰部画像を送らせた行為を、人違いの不同意わいせつ罪(176条2項)で逮捕した事例

 女性と偽って、陰部画像を送らせた行為を、人違いの不同意わいせつ罪で逮捕した事例

 176条2項人違い類型での逮捕事例です。

(不同意わいせつ)
第百七十六条
2行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ、若しくは行為をする者について人違いをさせ、又はそれらの誤信若しくは人違いをしていることに乗じて、わいせつな行為をした者も、前項と同様とする。

「メッセージや電話でやりとりをしていました。その間、男は女性を装って対応していて、男性はそれに気づきませんでした。このやり取りの中で、男性は求めに応じて、自身のわいせつ画像を男に送ってしまったということです。」だと「行為者の同一性は正しく認識した上で、その属性に関する誤信をしているにすぎない場合」じゃないかなあ。

逐条説明
3 各条の第2項
性的行為が行われるに当たって、その相手方に何らかの錯誤が生じている類型については、同意の前提となる事実の認識を欠くものの、当該行為を行うこと自体について外形的には同意が存在するという特殊性があり、被害者が「同意しない意思を形成し、表明し又は全うすることが困難な状態」にあったかどうかで犯罪の成否を区別することとした場合には、犯罪の成否をめぐる評価・判断のばらつきを生じさせることとなりかねないことから、第1項に含めるのではなく、別途規定することとするものである。
その上で、相手方に錯誤が生じている類型の中には、その錯誤があることによっておよそ自由意思決定が妨げられる性質のものと、そうでないものが混在するため、それらを区別せずに包括的な形で規定した場合には、強制わいせつ罪・強制性交等罪として処罰すべきとはいえないものが処罰対象に含まれることとなり、相当でない。
そこで、強制わいせつ罪及び強制性交等罪の保護法益である性的自由・性的自己決定権が侵害されたといえる場合、すなわち、自由意思決定が妨げられたと一般に評価できる錯誤のみが処罰対象となることを明確にする観点から、第2項においては、
○その誤信があれば、自由意思決定が妨げられたといえる類型、すなわち、
・行為がわいせつなものではないとの誤信がある場合(注6)
・行為をする者について人違いがある場合(注7)
を限定的に列挙し、
○「その他これらに類する行為により同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ」又は「その他これらに類する事由によりその状態にあることに乗じて」との包括的要件を設けないこととしている。
なお第176条第2項及び第177条第2項の行為はいずれも行為者が行い又は行おうとしているわいせつな行為又は性交等、すなわち、実行行為を指すものである。
(注6)行為がわいせつなものでないとの誤信があった場合には、被害者は「行為」には、同意しているものの、それが「性的」なものであるとすれば、そのような「性的行為」には同意していないのであるから、その意味で「性的行為をするかどうか」についての自由意思決定があったとはいえず、その誤信を利用して性的行為を行った場合、一般に性的自由・性的自己決定権の侵害が存するといえる。
(注7)行為をする者について人違いがある場合には、被害者は、その相手方との性的行為には同意していないのであるから、その意味で「誰と性的行為をするか」についての自由意思決定があったとはいえず、その誤信を利用して性的行為を行った場合、一般に性的自由・性的自己決定権の侵害が存するといえる。

刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律について法曹時報 第76巻01号
2)各要件の意義
「行為がわいせつなものではないとの誤信」とは、現に行われようとしている行為(実行行為)が、わいせつなものではないとの錯誤があることを意味するものであり、例えば、
○真実はわいせつな行為であるのに、医療行為であると誤信している場合
などがこれに該当する。
「行為をする者について人違い」とは、行為者の同一性について錯誤があることを意味するものであり、例えば、
○真実は夫とは別の人物であるのに、暗闇の中で、行為者を夫と勘違いした場合
などがこれに該当する。
これに対し、行為者の同一性は正しく認識した上で、その属性に関する誤信をしているにすぎない場合には、本項の「人違い」には該当し(注24)ない。


(注24) 例えば、
○真実は無職であるのに金持ちの社長であると偽られ、そのように誤信した場合
○真実は既婚者であるのに、未婚者であると偽られ、そのように誤信した場合
については、相手方の職業、資力や婚姻関係の有無という属性に関する誤信があるにすぎないことから、いずれも、「行為をする者について人違い」をしている場合には該当しない。
このように、本項において、行為の相手方の社会的地位等といった属性について誤信があるにすぎない場合を処罰の対象としていないのは、このような誤信は、言わば、性的行為をする動機に関する誤信であり、現時点において、そのような誤信があることのみをもって処罰対象とすべきであるとまでは必ずしもいえないと考えられることによるものである。

https://news.yahoo.co.jp/articles/835d20394e6772dae5f3fc12b820419a6d067706
オンラインゲームで知り合った女性に求められ男性が自分の“わいせつ画像”送信→「拡散するぞ」脅迫され数万円要求も→警察に相談→なんと相手は女性を装う神奈川県の25歳男→警察がアプリ解析で逮捕へ 北海道
男は6月11日から12日にかけて、アプリのメッセージ機能で男性のわいせつな画像を本人に送信して「画像を拡散するぞ」と脅迫し、数万円を支払うように要求した疑いがもたれています。
警察によりますと、2人は2024年に入ってからオンラインゲームで知り合い、メッセージや電話でやりとりをしていました。その間、男は女性を装って対応していて、男性はそれに気づきませんでした。
このやり取りの中で、男性は求めに応じて、自身のわいせつ画像を男に送ってしまったということです。
男からの脅迫後、男性はすぐに警察に相談。警察が2人が使っていたアプリを解析し、約5か月後に男を逮捕しました。
調べに男は「間違いないです」と容疑を認めています。

児童ポルノ製造罪(7条4項)の罪数は、撮影回数で決まる(名古屋高裁)のか、媒体の数で決まる(東京高裁)のか

 児童ポルノ製造罪(7条4項)の罪数は、撮影回数で決まる(名古屋高裁)のか、媒体の数で決まる(東京高裁)のか
 撮影自体が性的虐待だし、データの段階で流布の危険が現実化するから、媒体数によるのはおかしいと思いますね。

名古屋高裁H22.3.4
論旨は,原判示第2の2,第3の2, 第6の2' 第7の2及び第8の2の各事実について,児童ポルノ製造罪の罪数は生成された物の個数で決まるところ,これらの所為による画像は1個のSDカードに記録されているから,包括一罪であるのに,上記各児童ポルノ製造罪を併合罪(5罪)とした原判決には判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
しかしながら,児童に児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ,これを写真,電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写をした時点で既遂に達するものであり,たとえ同一の記録媒体に児童の姿態が写った複数の画像が記録されたとしても,機会を異にして上記の描写をすれば,各別に児童ポルノ製造罪が成立すると解すべきである。原判決が認定した事実関係によれば,原判示第2の2,第3の2, 第6の2,第7の2及び第8の2はそれぞれ別機会の児童ポルノの製造と認められるから,上記各所為は包括一罪ではなく,併合罪の関係にあるというべき
である。これと同旨の原判決の法令適用に誤りはなく,論旨は理由がない。

東京高裁R06.11.19
3 原判決の罪数判断の当否等(法令適用の誤りの論旨について)
(1)前記のとおり、原判決は、原判示第2の1について、前記別表1の番号ごとに15個の児童ポルノ製造罪が成立し、これらが併合罪となるとの判断をしたものと解される。
しかし、児童ポルノ製造罪が成立するためには、児童ポルノの製造行為として、写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写する行為が必要であるところ、記録媒体等に描写する行為が一つなのであれば、そこに成立する児童ポルノ製造罪の罪数は、一罪と考えるのが相当である。原判示第2の1における記録媒体等に描写する行為は、-前記のとおり、最終的にハードディスクに保存するまでの一連の行為一つであるから、この場合に成立する児童ポルノ製造罪は一罪である。
したがって、原判示第2の1に係る原判決の罪数判断及び法令の適用には誤りがあるといわざるを得ない
別表1
番号
1 R6.4.3 7:29
2 R6.4.3 9:26
3 R6.4.3 9:32
4 R6.4.4 11:25
5 R6.4.5 0:07
6 R6.4.5 0:13
7 R6.4.5 4:01
8 R6.4.5 4:04
9 R6.4.5 10:12
10 R6.4.5 10:21
11 R6.4.6 1:22
12 R6.4.6 1:32
13 R6.4.6 1:35
14 R6.4.6 4:33
15 R6.4.6 10:58

児童に裸画像を送らせる行為について、16歳未満の者に対する映像送信要求+不同意わいせつ+性的姿態等撮影+児童ポルノ製造罪が科刑上一罪になるとした事例(東京地裁r6.11.29)

児童に裸画像を送らせる行為について、16歳未満の者に対する映像送信要求+不同意わいせつ+性的姿態等撮影+児童ポルノ製造罪が科刑上一罪になるとした事例(東京地裁r6.11.29)
不同意わいせつ+性的姿態等撮影+児童ポルノ製造罪が科刑上一罪となって
それらと16歳未満の者に対する映像送信要求が牽連犯になるという判断でした。

  送信要求罪は不同意わいせつ罪に吸収されない
  「送信させ」もわいせつ行為
などの判示もあります。

被告人は、A(当時13歳)が16歳未満の者であり、かつ、自らがA の生まれた日より5年以上前の日に生まれた者であることを知りながら、正当な理由がないのに、令和6年11月30日午前10時18分頃、被告人方において、アプリケーションソフト「LINE」のメッセージ機能を利用して、A に対し、「陰部を見せて」と記載したメッセージを送信して、その頃、同人にこれを閲読させ、もって性的な部位を露出した姿態をとってその映像を送信するよう要求し、同日午前10時18分頃から同日午前10時22分頃までの間に、大阪府内の同人方居室において、同人に陰茎を露出した姿態をとらせ、これを同人が使用する携帯電話機で撮影させた上、その静止画データ11点を同携帯電話機から前記「LINE」を利用して被告人が使用する携帯電話機に宛てて送信させ、その頃、当時のLINE株式会社が日本国内に設置して管理している電磁的記録媒体であるサーバコンピュータ内に記録させて保存し、もってわいせつな行為をするとともに、性的姿態等を撮影し、衣服の一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造したものである。
罪名及び罰条
16歳未満の者に対する映像送信要求、
不同意わいせつ、
性的姿態等撮影、
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
刑法182条3項2号、176条3項、性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律2条1項4号、1号イ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条4項、2条3項3号

画像要求罪・不同意わいせつ罪(3項)・性的姿態撮影罪・児童ポルノ製造罪(4項)は観念的競合になるのか?

 画像要求罪・不同意わいせつ罪(3項)・性的姿態撮影罪・児童ポルノ製造罪(4項)が、観念的競合で処理された起訴状・判決書を見掛けますが、観念的競合でしょうか?

公訴事実例
被告人は、A(13歳)が16歳未満の者であり、かつ、自らが前記Aの生まれた日より5年以上前の日に生まれた者であることを知りながら
正当な理由がないのに、
令和6年11月26日午前10時02分ころ大阪府大阪市北区の被告人方において、前記Aに対し、自己が使用する携帯電話機のアプリケーションゾフ卜「LINE」のメッセージ機能を利用し、「陰茎見せてよ」などと記載しメッセージを送信し、その頃、同人にこれらを閲覧させ、もって性的な部位を露出した姿態をとってその映像を送信することを要求し、
同日午前11時20分頃、同人に、その陰茎を露出した姿態をとらせ、
これを同人が使用する撮影機能付き携帯電話機で撮影させ、
同日午前11時27分頃、その画像データ12点を同携帯電話機から前記「LINE」を利用して被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同画像データ12点を株式会社が管理する日本国内に設置されたサーバコンピュータ内に記録、保存させ、
もって16歳未満の者に対じ、わいせつな行為をし、13歳以上16歳未満の者を対象として、その性的姿態等を撮影する行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。

 

公訴事実例 画像要求罪 不同意わいせつ罪 性的姿態撮影罪 児童ポルノ製造
被告人は、A(13歳)が16歳未満の者であり、かつ、自らが前記Aの生まれた日より5年以上前の日に生まれた者であることを知りながら        
正当な理由がないのに、        
令和6年11月26日午前10時02分ころ大阪府大阪市北区の被告人方において、前記Aに対し、自己が使用する携帯電話機のアプリケーションゾフ卜「LINE」のメッセージ機能を利用し、「陰茎見せてよ」などと記載しメッセージを送信し、その頃、同人にこれらを閲覧させ、もって性的な部位を露出した姿態をとってその映像を送信することを要求し、 要求罪の着手と既遂     4項製造罪の構成要件要素「姿態をとらせ」
同日午前11時20分頃、同人に、その陰茎を露出した姿態をとらせ、   不同意わいせつ罪の着手   4項製造罪の構成要件要素「姿態をとらせ」
これを同人が使用する撮影機能付き携帯電話機で撮影させ、   不同意わいせつ罪既遂 性的姿態撮影罪の着手と既遂 製造行為
同日午前11時27分頃、その画像データ12点を同携帯電話機から前記「LINE」を利用して被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同画像データ12点を株式会社が管理する日本国内に設置されたサーバコンピュータ内に記録、保存させ、   送信させ・記録はわいせつ行為ではない   記録行為(以後の複製行為も製造行為と評価される)
もって16歳未満の者に対じ、わいせつな行為をし、13歳以上16歳未満の者を対象として、その性的姿態等を撮影する行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。        

 

 まず、「送信させ・記録保存し」はわいせつ行為ではないとされています。

          東京高裁平成28年2月19日宣告
          判    決
           そして,③については,画像データを送信させる行為をもって,わいせつな行為とすることはできない。
           以上のとおり,原判決が認定した事実は,強制わいせつ罪の成立要件を欠くものである上,わいせつな行為に当たらず強要行為に該当するとみるほかない行為をも含む事実で構成されており,強制わいせつ罪に包摂されて別途強要罪が成立しないというような関係にはないから,法条競合により強要罪は成立しないとの弁護人の主張は失当である。
          (2)公訴棄却にすべきとの主張について
           以上のとおり,本件は,強要罪に該当するとみるほかない事実につき公訴提起され,そのとおり認定されたもので,強制わいせつ罪に包摂される事実が強要罪として公訴提起され,認定されたものではない。
           また,原判決の認定に係る事実は,前記(1)のとおり,強制わいせつ罪の構成要件を充足しないものである上,被害者撮影に係る画像データを被告人使用の携帯電話機で受信・記録するというわいせつな行為に当たらない行為を含んだものとして構成され,これにより3項製造罪の犯罪構成要件を充足しているもので,強制わいせつ罪に包摂されるとはいえないし,実質的に同罪に当たるともいえない。
          
          広島高裁岡山支部H22.12.15
           そして,強制わいせつ罪が個人の性的自由を保護法益とするのに対し,児童ポルノ法7条3項,1項,2条3項3号に該当する罪(以下「3項製造罪」という。)は,当該児童の人格権を第一次的な保護法益としつつ,抽象的な児童の人格権をも保護法益としており,両者が一致するものではない。しかも,原判示各事実は,前記のとおり,原判示第1及び第2の各事実については,各被害者に児童ポルノ法2条3項3号所定の姿態をとらせるに際し,脅迫又は暴行によった旨認定していないし,上記各事実と同旨の各公訴事実も同様に脅迫又は暴行によった旨訴因として掲げていない上,原判示各事実及びこれらと同旨の各公訴事実についても,それぞれ,各被害者をして撮影させた画像データを被告人の使用するパーソナルコンピューターに送信させてこれらを受信し,さらに,上記コンピューターに内蔵されたハードディスクに記録して蔵置した各行為を含んでいるところ,上記各行為はいずれも3項製造罪の実行行為(原の事実については強要罪の実行行為の一部でもある。)であって,強制わいせつ罪の構成要件該当事実には含まれない事実である。
          

また、送らせる行為(要求行為)と、児童ポルノ製造罪は、別個の行為なので、併合罪の関係になります。

      東京高裁平成28年2月19日
       なお,原判決は,本件において,強要罪と3項製造罪を観念的競合であるとしたが,本件のように被害者を脅迫してその乳房,性器等を撮影させ,その画像データを送信させ,被告人使用の携帯電話機でこれを受信・記録して児童ポルノを製造した場合においては,強要罪に触れる行為と3項製造罪に触れる行為とは,一部重なる点はあるものの,両行為が通常伴う関係にあるとはいえず,両行為の性質等にも鑑みると,両行為は社会的見解上別個のものと評価すべきであるから,これらは併合罪の関係にあるというべきである。したがって,本件においては,3項製造罪につき懲役刑を選択し,強要罪と3項製造罪を刑法45条前段の併合罪として,同法47条本文,10条により犯情の重い強要罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で処断すべきであったところ,原判決には上記のとおり法令の適用に誤りがあるが,この誤りによる処断刑の相違の程度,原判決の量刑が懲役2年,執行猶予付きにとどまることを踏まえれば,上記誤りが判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。
          
      広島高裁岡山支部H22.12.15
       原判決が,原判示第3の事実を認定判示した上,児童ポルノ製造の点が3項製造罪に該当し,強要の点が強要罪に該当するが観念的競合であるとして科刑上一罪の処理をするに当たり,犯情の重い3項製造罪の刑で処断する適条をしたことは所論が指摘するとおりである。
       そこで検討するに,強要罪は,脅迫し又は暴行を用いて,人に義務のないことを行わせる行為をしたことを構成要件とし,3項製造罪は,児童に児童ポルノ法2条3項3号に掲げる姿態をとらせ,これを写真,電磁的記録にかかる記録媒体その他の物に描写することにより,当該児童にかかる児童ポルノを製造したことを構成要件とするものであって,被害児童に衣服の全部又は一部を着けない姿態をとらせて撮影し,その画像データを送信させてハードディスクに記録して蔵置することをもって児童ポルノを製造した場合に,強要罪に該当する行為と3項製造罪に該当する行為とは,一部重なる点があるものの,3項製造罪において,上記のとおり姿態をとらせる際,脅迫又は暴行によることが要件となるものとは解されず,また,両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや,両行為の性質等にかんがみると,それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるので,両罪は,観念的競合の関係にはなく,また,上記説示に照らせば,両罪は,通常手段結果の関係にあるともいえないから,牽連犯の関係にもないというべきである。
       また,強要罪は個人の行動の自由を保護法益とし,3項製造罪は,当該児童の人格権とともに抽象的な児童の人格権をも保護法益としており,保護法益の一個性ないし同一性も認められないことをも考慮すれば,両罪は,混合的包括一罪ともいえず,最高裁判所平成19年(あ)第619号同21年10月21日第1小法廷決定・刑集63巻8号1070頁の趣旨に徴し,刑法45条前段の併合罪の関係にあるというべきである。
       そうすると,控訴理由第2の点について判断するまでもなく,両罪を観念的競合として処断刑を導いた原判決には法令適用の誤りがあるといわざるを得ない。



常習性の証拠が足りない(高松高裁r6.5.30)

常習性の証拠が足りない(高松高裁r6.5,30)
常習盗撮と、性的姿態撮影罪は混合的包括一罪になっています。


判例番号】 L07920261
       性的姿態等撮影(変更後の訴因 性的姿態等撮影、香川県迷惑行為等防止条例違反、性的姿態等撮影未遂)被告事件
【事件番号】 高松高等裁判所判決/令和6年(う)第16号
【判決日付】 令和6年5月30日
【掲載誌】  LLI/DB 判例秘書登載

       主   文

 原判決を破棄する。
 被告人を懲役8月に処する。
 原審における未決勾留日数中10日をその刑に算入する。

       理   由

 本件控訴の趣意は、量刑不当の主張であり、論旨は、被告人を懲役8月に処し、執行猶予を付さなかった原判決の量刑は重過ぎて不当であるというものである。
 論旨に対する判断に先立ち、職権により調査すると、原判決は、罪となるべき事実として、被告人が、令和5年8月22日に正当な理由がないのに性的姿態等を撮影するとともに、常習として、人の性的羞恥心を害し、かつ、人に不安を覚えさせるような方法で、公共の場所にいる人の衣服で覆われている下着等を撮影し(原判示1)、同月27日に正当な理由がないのに常習として、人の性的羞恥心を害し、かつ、人に不安を覚えさせるような方法で、公共の場所にいる人の衣服で覆われている下着等を撮影するために写真機等を向けたが、人の性的な部位又は人が身に着けている下着のうち、現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分を撮影するに至らず、その目的を遂げなかった(原判示2)という性的姿態等撮影、同未遂及び香川県迷惑行為等防止条例違反の事実を認定して被告人を有罪にしたが、原判決の挙示する証拠のうち、被告人の常習性を認定し得る証拠は、被告人の公判廷における自白及び捜査段階における自白調書のみであり(原判決は、常習性を含む原判示全部の事実に係る証拠として、捜査報告書2点(原審甲8号証、同9号証)も挙示しているが、捜査報告書(原審甲8号証)には、被告人の使用車両から押収したスマートフォンのカメラアプリの使用履歴を精査した結果、本件各犯行時に使用された履歴が認められた旨記載され、捜査報告書(原審甲9号証)には、被告人を立会人としてその指示説明に基づいて本件各犯行の状況を再現した旨記載されているにとどまり、常習性に関する被告人の自白を補強するに足りない。)、原審で取り調べられた捜査報告書(原審甲10号証)、調書判決謄本(原審乙9号証)及び判決書抄本(原審乙10号証)を総合すれば、被告人が盗撮行為を反復累行する習癖を有し、原判示の上記条例違反の罪を常習として犯したものであると認められ、上記各証拠は、被告人の常習性に関する自白の補強証拠たり得るものであるが、原判決はこれらを挙示していない。そうすると、原判決は、刑訴法319条2項に違反し、特段の補強証拠を挙示することなく、自白のみによって原判示の事実を認定した違法があり、その違法は判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反というべきである。原判決は、この点において破棄を免れない。
 よって、論旨に対する判断を省略し、刑訴法397条1項、379条により原判決を破棄し、同法400条ただし書に従い、当裁判所において更に次のとおり判決する。
(罪となるべき事実)
 原判決記載のとおりである。
(証拠の標目)(括弧内の甲乙の番号は、原審証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号を示す。)
判示全事実について(常習性を含む。)
 原審第1回公判期日調書中の被告人供述部分
 被告人の検察官調書(乙5)及び警察官調書(乙3、4、6)
 捜査報告書(甲8ないし10)
 調書判決謄本(乙9)
 判決書抄本(乙10)
判示1事実について
 捜査報告書(甲1ないし4)
判示2事実について
 被害届(甲5)
 写真撮影報告書(甲6)
 捜査報告書(甲7)
(法令の適用)
罰条          判示1及び2のうち
             性的姿態等撮影の点(判示1)
             性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律(以下「性的姿態撮影等処罰法」という。)2条1項1号イ、同法附則2条
             常習として盗撮した点(判示1及び2)
             香川県迷惑行為等防止条例12条2項、1項、3条1項2号、4項
             性的姿態等撮影未遂の点(判示2)
             性的姿態撮影等処罰法2条2項、1項1号イ、同法附則2条
科刑上-罪の処理     判示1の性的姿態等撮影及び判示2の同未遂の各罪と判示1及び2の常習盗撮の罪はそれぞれ1個の行為が2個の罪名に触れる場合であるから、刑法54条1項前段、10条により結局判示1及び2の罪を1罪として刑及び犯情の最も重い判示1の性的姿態等撮影の罪で処断する。
刑種の選択        懲役刑を選択
未決勾留日数の算入    刑法21条
(量刑の理由)
 被告人は、平成26年3月に常習盗撮の罪で、懲役6月、4年間執行猶予に処せられ、その執行猶予期間中に同種の犯行に及んで同年10月に常習盗撮の罪で懲役5月に処せられた上、上記執行猶予を取り消されて、上記各刑の執行を受け、平成28年2月にその刑の執行を終えたにもかかわらず、それから5年足らずのうちに、自己が従事していた農業の先行きへの不安等を紛らわせるため盗撮を再開して、同種の犯行を繰り返す中で、動画撮影状態にしたスマートフォンをサンダルに隠し入れて女性のスカート内の性的姿態等を撮影し、あるいはスカート内に差し向けたものの、その撮影には至らなかったものであり、その犯行に至る経緯に酌むべき点はなく、計画的な犯行であって顕著な常習性が認められる。
 そうすると、原判示2の被害者に60万円を支払って示談が成立したこと、被告人が本件犯行を認めて反省の弁を述べるとともに、今後はカウンセリングの回数を増やし、性犯罪者のグループミーティングへ参加して家族以外の者と交流して再犯への歯止めとし、また、所持するスマートフォンのカメラ機能を壊し、姉がGPSで所在を確認するといった再犯防止のために家族とした約束を守るなどと述べ、現にカウンセリングを継続していること、被告人のカウンセリングを担当している臨床心理士や被告人の姉が原審公判廷において上記の再犯防止策への協力や被告人の監督を証言したことといった被告人に有利な事情を最大限に考慮しても、執行猶予を付すのは相当ではなく、主文程度の実刑に処するのが相当である。
(原審における求刑 懲役1年)
  令和6年5月30日
    高松高等裁判所第1部
        裁判長裁判官  佐藤正信
           裁判官  田中良武
           裁判官  荒井智也

判例番号】 L07950424
       性的姿態等撮影、同未遂、香川県迷惑行為等防止条例違反被告事件
【事件番号】 高松地方裁判所観音寺支部判決/令和5年(わ)第33号
【判決日付】 令和6年1月11日
【掲載誌】  LLI/DB 判例秘書登載

       主   文

 被告人を懲役8月に処する。
 未決勾留日数中10日をその刑に算入する。

       理   由

(罪となるべき事実)
 被告人は、正当な理由がないのに
1 令和5年8月22日午後6時13分頃、香川県三豊市■■■において、ひそかに、後方から氏名不詳の女性に近づき、右足のサンダルに隠し入れた動画撮影機能付きスマートフォンを同人が着用していたスカートの下方に差し入れ、同人が身に着けているショーツの臀部を覆っている部分を同スマートフォンで動画撮影し、もって、性的姿態等を撮影するとともに、常習として、人の性的羞恥心を著しく害し、かつ、人に不安を覚えさせるような方法で、公共の場所にいる人の衣服で覆われている下着等を撮影し(令和5年10月20日付け訴因変更請求書記載の公訴事実1)、
2 スカート内の下着等を撮影する目的で、同月27日午前11時24分頃、同所において、ひそかに、後方から■■■(当時37歳)に近づき、右足のサンダルに隠し入れた動画撮影機能付きスマートフォンを同人が着用していたスカートの下方に差し入れ、同人が身に着けているショーツの臀部を覆っている部分を同スマートフォンで動画撮影しようとし、もって、常習として、人の性的羞恥心を著しく害し、かつ、人に不安を覚えさせるような方法で、公共の場所にいる人の衣服で覆われている下着等を撮影するために写真機等を向けたが、人の性的な部位又は人が身に着けている下着のうち、現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分を撮影するに至らず、その目的を遂げなかった(同公訴事実2)。(証拠の標目)(括弧内の甲乙の数字は、証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号をそれぞれ示す。)
判示全事実について(常習性を含む。)
・被告人の公判供述
・被告人の検察官調書(乙5)、警察官調書(乙3、4、6)
・捜査報告書(甲8、9)
判示1事実について
・捜査報告書(甲1ないし4)
判示2事実について
・被害届(甲5)
・写真撮影報告書(甲6)、捜査報告書(甲7)
(法令の適用)
適用罰条
 判示1
  性的姿態等撮影の点  性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律(以下、「性的姿態撮影等処罰法」という。)2条1項1号イ、同法附則第2条
  香川県迷惑行為等防止条例(以下「本件条例」という。)違反の点
              同条例12条2項、1項、3条1項2号
 判示2
  性的姿態等撮影未遂の点
              性的姿態撮影等処罰法2条2項、1項1号イ、同法附則第2条
  本件条例違反の点    同条例12条2項、1項、3条4項、1項2号
混合包括一罪の処理    判示1及び2は、それぞれ1個の行為が2個の罪名に触れる場合(刑法54条1項前段)である上、本件条例違反の部分は常習としてなされたものであるから、包括して、刑法10条により一罪として刑及び犯情の最も重い性的姿態等撮影の罪の刑で処断
刑種の選択        懲役刑を選択
未決勾留日数の算入    刑法21条
(量刑の事情)
(求刑:懲役1年の実刑
  令和6年1月11日
    高松地方裁判所観音寺支部
           裁判官  上田 瞳

画像送信要求罪と、撮影・送信させる行為(不同意わいせつ・児童ポルノ製造罪・性的姿態撮影罪)は牽連犯・観念的競合か

 画像送信要求罪(182条3項)というのができて

刑法 第一八二条(十六歳未満の者に対する面会要求等)
3十六歳未満の者に対し、次の各号に掲げるいずれかの行為(第二号に掲げる行為については、当該行為をさせることがわいせつなものであるものに限る。)を要求した者(当該十六歳未満の者が十三歳以上である場合については、その者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者に限る。)は、一年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
一 性交、肛門性交又は口腔性交をする姿態をとってその映像を送信すること。
二 前号に掲げるもののほか、膣又は肛門に身体の一部(陰茎を除く。)又は物を挿入し又は挿入される姿態、性的な部位(性器若しくは肛門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下この号において同じ。)を触り又は触られる姿態、性的な部位を露出した姿態その他の姿態をとってその映像を送信すること。

要求した結果、画像が撮影・送信されると不同意わいせつとか製造罪とか性的姿態撮影罪になって、牽連犯になるというのです。

記載例
被告人は、A(当時13歳)が16歳未満の者であり、かつ、自らがA の生まれた日より5年以上前の日に生まれた者であることを知りながら、正当な理由がないのに、令和5年7月6日ころ室被告人方において、アプリケーションソフト「」のメッセージ機能を利用して、A に対し、「女性器を見せろ」と記載したメッセージを送信して、その頃、同人にこれを閲読させ、もって性的な部位を露出した姿態をとってその映像を送信するよう要求し、
同日大阪府内の同人方居室において、同人に陰部を露出した姿態をとらせ、これを同人が使用する携帯電話機で撮影させた上、その静止画データ10点を同携帯電話機から前記「」を利用して被告人が使用する携帯電話機に宛てて送信させ、
その頃、当時の株式会社が日本国内に設置して管理している電磁的記録媒体であるサーバコンピュータ内に記録させて保存し、もってわいせつな行為をするとともに、
性的姿態等を撮影し、
衣服の一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造したものである。
罪名
16歳未満の者に対する映像送信要求、
不同意わいせつ、
性的姿態等撮影、
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反

10-2訂版刑法特別法犯罪事実記載例集士本武司著岡本貴幸改訂増補p123
面会要求の結果として面会した場合、面会要求罪は面会罪の前提であることから、面会要求罪(1項)は面会罪(2項)に吸収される。
面会をしてわいせつ行為(性交等)に及んだ場合、面会罪は性的保護状態を保護するものである一方、不同意わいせつ罪や不同意性交等罪は性的自由・性的自己決定権を保護するものであり、両者は異なる罪質であることから、面会罪と不同意わいせつ罪・不同意性交等罪が成立し、両者は牽連犯となることが多いと思われる。
性的行為をさせてその姿態をとらせてその映像を送信させた場合、本罪は性的保護状態を保護するものである一方、不同意わいせつ罪や不同意性交等罪は性的自由・性的自己決定権を保護するものであり、両者は異なる罪質であることから、本罪と不同意わいせつ罪・不同意性交等罪が成立し、両者は牽連犯となることが多いと思われる。

 法務省の説明では、観念的競合か牽連犯だとされています。
 脅迫して要求すると、不同意わいせつの着手時期が脅迫行為になって、画像要求罪とかぶるので、観念的競合もあり得るということでしょう。

法務省逐条説明
本条第3項の罪に当たる行為が行われた後に、強制わいせつ罪に当たる行為が行われた場合、
〇本条第3項の罪は、性的自由・性的自己決定権を保護法益とする強制わいせつ罪の予備罪としてではなく、16歳未満の者が性被害に遭う危険性のない状態、すなわち、性被害に遭わない環境にある状態という性的保護状態を保護法益とする趣旨で設けるものであることから、本条第3項の罪と強制わいせつ罪の両罪が成立するものと考えられる。
その上で、社会的見解上の行為が一個と評価される場合には、観念的競合となる一方、一個の行為と評価されない場合には、本条第3項の罪と強制わいせつ罪は、罪質上通例その一方が他方の手段又は結果となるという関係があることから、具体的に行為者がそのような関係において両罪を実行したのであれば、牽連犯になると考えられる。


 ところが、脅迫して撮影送信させた場合、高裁岡山支部h22.12.15と東京高裁h28.2.19は、送信させる行為をわいせつ行為ではない、脅して撮影送信させる強要罪と製造罪は別個の行為だとしています。

速報番号平成23年1号
児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反,強要被告事件
広島高等裁判所岡山支部平成22年12月15日判決控訴棄却
平成22年12月22日上告
〔控訴申立人〕弁護人
〔検察官〕見越正秋
〔第一審〕岡山地方裁判所
判示事項
児重ポルノ製造罪と強要罪併合罪の関係にあるとして,両罪を観念的競合であるとした原判決に法令適用の誤りがあるとした事例

判例タイムズ1432号
強要罪平成26年法律第79号による改正前の児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条3項の児童ポルノ製造罪とが併合罪の関係にあるとされた事例
対象事件|
平成28年2月19日判決
東京高等裁判所第5刑事部
平成27年(う)第1766号
強要,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
裁判結果|
控訴棄却,上告
原審|
新潟地方裁判所高田支部平成27年(わ)第35号平成27年8月25日判決
 判    決
 被告人に対する強要,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件について,当裁判所は,検察官濱本康直,弁護人(私選)奥村徹各出席の上審理し,次のとおり判決する。
                理    由
(罪となるべき事実)
 被告人は,インターネットアプリケーション「」において「氏」という名前を使用している甲(当時13歳。以下「被害者」という。)が18歳に満たない児童であることを知りながら,年月20日頃から同月28日までの間,多数回にわたり,県内又はその周辺において,被告人使用の携帯電話機から,市内にいた同児童に対し,前記「」を使用し,同児童が使用するタブレット端末に,「写メ送れ 殺すぞ」などの文言を送信し,いずれもその頃,同児童に閲読させ,同児童に対し,その乳房,性器等を撮影してその画像データを前記「」を使用して送信するよう要求し,もし,その要求に応じなければ同児童の名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して同児童を畏怖させ,よって,同月22日から同月28日までの間,同児童に,その乳房,性器等を前記タブレット端末で撮影させた上,前記「」を使用して,その画像データ110点を前記被告人使用の携帯電話機に送信させて受信・記録し,もって同児童に義務のないことを行わせるとともに,衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した同児童の児童ポルノを製造したものである。

 高裁判例によれば、脅迫による送信要求と撮影・送信させる行為とは、2個の行為とされています。とすると、画像要求罪と、不同意わいせつ・製造・性的姿態撮影罪も併合罪になるのではないか

迷惑条例の盗撮罪と児童ポルノひそかに製造罪は併合罪(第1と第2、第5と第6)、強制わいせつ罪(176条後段)と児童ポルノ姿態をとらせて製造罪は観念的競合(第4)、性的姿態撮影罪とひそかに製造罪は併合罪(第5と第6)、不同意わいせつ(176条3項)と性的姿態撮影罪と姿態をとらせて製造罪は併合罪(第7と第8と第9)(佐渡支部R6.3.21)

迷惑条例の盗撮罪と児童ポルノひそかに製造罪は併合罪(第1と第2、第5と第6)、強制わいせつ罪(176条後段)と児童ポルノ姿態をとらせて製造罪は観念的競合(第4)、性的姿態撮影罪とひそかに製造罪は併合罪(第5と第6)、不同意わいせつ(176条3項)と性的姿態撮影罪と姿態をとらせて製造罪は併合罪(第7と第8と第9)(佐渡支部R6.3.21)
 罪数処理の基準を決めていないので罪数処理がマチマチです。分からないのなら全部併合罪にしておけばいいと思います。
 
 これを観念的競合にすると、「その動画データ2点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、」みたいな対人的行為ではないものをわいせつ行為と評価してしまうことになります。

第4(令和6年2月2日付け追起訴状記載の公訴事実第3)
 C(当時10歳)が13歳未満の者であることを知りながら、令和5年7月4日午後2時7分頃から同日午後2時9分頃までの間、前記公共施設において、Cに対し、その上衣をめくり上げて胸部を露出させた姿態をとらせ、これを自己の携帯電話機で動画撮影し、その動画データ2点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もって13歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。

新潟地裁佐渡支部令和 6年 3月21日
 新潟県迷惑行為等防止条例違反、不同意わいせつ、性的姿態等撮影、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、強制わいせつ被告事件
文献番号  2024WLJPCA03216004
出典Westlaw Japan
 (罪となるべき事実)
 被告人は、
第1(令和6年2月2日付け追起訴状記載の公訴事実第1)
 正当な理由がないのに、令和5年6月5日午後1時1分頃から同日午後1時30分頃までの間に、新潟県佐渡市所在の公共施設の女子トイレ個室内において、同所に設置した携帯電話機を使用して、A(当時9歳)の下着及び身体を動画撮影し、もって便所にいる人に対して、不安を覚えさせ、かつ、羞恥させるような行為であって、人が通常衣服等で隠している下着又は身体を無断で撮影した。
第2(令和6年2月2日付け追起訴状記載の公訴事実第2)
 Aが18歳に満たない児童であることを知りながら、前記第1記載の日時場所において、ひそかに、Aの性器付近が露出された姿態を自己の携帯電話機で動画撮影した上、その頃から同日午後2時46分頃までの間に、前記公共施設において、その動画データを編集して作成した動画データ1点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もってひそかに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第3(令和5年12月6日付け起訴状記載の公訴事実第1)
 正当な理由がないのに、令和5年6月21日午前9時14分頃、前記公共施設の女子トイレにおいて、同トイレ個室内にいたB(当時17歳)に対し、同個室仕切り板の下部から携帯電話機を差し入れて設置し、Bの下着及び身体を動画撮影し、もって便所にいる人に対して、不安を覚えさせ、かつ、羞恥させるような行為であって、人が通常衣服等で隠している下着又は身体を無断で撮影した。
第4(令和6年2月2日付け追起訴状記載の公訴事実第3)
 C(当時10歳)が13歳未満の者であることを知りながら、令和5年7月4日午後2時7分頃から同日午後2時9分頃までの間、前記公共施設において、Cに対し、その上衣をめくり上げて胸部を露出させた姿態をとらせ、これを自己の携帯電話機で動画撮影し、その動画データ2点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もって13歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第5(令和6年2月2日付け追起訴状記載の公訴事実第4)
 正当な理由がないのに、令和5年9月29日午前9時44分頃から同日午前9時49分頃までの間に、前記公共施設の女子トイレ個室内において、ひそかに、同所に設置した携帯電話機を使用して、D(当時16歳)の性器付近を撮影した。
第6(令和6年2月2日付け追起訴状記載の公訴事実第5)
 Dが18歳に満たない児童であることを知りながら、前記第5記載の日時場所において、ひそかに、Dの性器付近が露出された姿態を自己の携帯電話機で動画撮影した上、その頃から同日午後3時14分頃までの間に、前記公共施設において、その動画データを編集して作成した動画データ1点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もってひそかに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第7(令和5年12月6日付け起訴状記載の公訴事実第2)
 E(当時9歳)が13歳未満の者であることを知りながら、令和5年10月20日午前10時47分頃から同日午前10時48分頃までの間、前記公共施設のトイレ内において、Eに対し、Eが重度の知的障害を有していることにより同意しない意思を形成することが困難な状態にあることに乗じ、そのズボン及びショーツを引き下ろし、臀部を直接左手で触るなどし、もってわいせつな行為をした。
第8(令和5年12月6日付け起訴状記載の公訴事実第3)
 正当な理由がないのに、Eが13歳未満の者であることを知りながら、前記第7記載の日時場所において、Eが前記第7記載の状態にあることに乗じ、右手に持った携帯電話機を使用して、被告人がEの臀部を直接左手で触るなどのわいせつな行為がされている間におけるEの姿態を撮影した。
第9(令和6年1月12日付け訴因変更請求書による訴因変更後の令和5年12月6日付け起訴状記載の公訴事実第4)
 Eが18歳に満たない児童であることを知りながら、前記第7記載の日時場所において、Eに対し、その陰部、臀部及び胸部を露出させた姿態並びに被告人がその臀部を直接左手で触る姿態をとらせ、これらを自己の携帯電話機で動画撮影した上、その頃から同日午前10時52分頃までの間に、同所において、その動画データを編集して作成した動画データ1点を同携帯電話機の内臓記録装置に記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。
第10(令和6年1月12日付け訴因変更請求書による訴因変更後の令和5年12月6日付け起訴状記載の公訴事実第5)
 正当な理由がないのに、令和5年10月24日午前8時26分頃から同日午前8時39分頃までの間に、前記公共施設の更衣室において、ひそかに、同所出入口上部に設置した携帯電話機を使用して、F(当時17歳)が身に着けているショーツの性器付近を覆っている部分を撮影した。
 (法令の適用)
 罰条
 判示第1、第3の各行為 いずれも、新潟県迷惑行為等防止条例14条1項、2条3項、1項2号
 判示第2、第6の各行為 いずれも、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(以下「児童ポルノ法」という。)7条5項(2条3項3号)、7条2項
 判示第4の行為
 わいせつ行為の点 令和5年法律第66号による改正前の刑法176条後段
 児童ポルノ製造の点 児童ポルノ法7条4項(2条3項3号)、7条2項
 判示第5、第10の各行為 いずれも、性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律(以下「性的姿態撮影等処罰法」という。)2条1項1号イ、附則2条
 判示第7の行為 刑法176条3項、1項2号、令和5年法律第66号附則3条
 判示第8の行為 性的姿態撮影等処罰法2条1項4号、2号(刑法176条1項2号)、附則2条
 判示第9の行為 児童ポルノ法7条4項(2条3項3号)、7条2項
 科刑上一罪の処理
 判示第4 刑法54条1項前段、10条(重い強制わいせつ罪の刑で処断)
 刑種の選択
 判示第1~第3、第5、第6、第8~第10の各罪いずれも懲役刑
 併合罪の処理 刑法45条前段、47条本文、10条(刑及び犯情の最も重い判示第7の罪の刑に加重)
 宣告刑の決定 懲役3年
 刑の全部の執行猶予 刑法25条1項(5年間)
 訴訟費用 刑事訴訟法181条1項ただし書(不負担)
 (量刑の理由)
 本件は、公共施設の職員であった被告人が、女性の身体への性的な興味関心から、約5か月の間に、同施設の中で、2名の女児に対して、性的な部位を露出させるなどのわいせつ行為をしてその様子を動画撮影し、4名の女児に対して、トイレ内や着替え中の様子をひそかに動画撮影したほか、うち4名の動画に関して児童ポルノの製造が認められるという事案である。

児童ポルノ製造罪と不同意わいせつ罪・強制わいせつ罪を観念的競合にするときの落とし穴

児童ポルノ製造罪と不同意わいせつ罪・強制わいせつ罪を観念的競合にするときの落とし穴
 判決速報令和3年17号で、観念的競合にした事案(大阪高裁r3.7.14)が紹介されたので、起訴検察官に観念的競合が流行っています。

令和3年17号
強制わいせつ,児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
上訴放棄確定
令和3年(う)第287号 令和3年7月14日
阪高裁第6刑事部判決 控訴棄却
(検察官氏名) 太田 玲子
(第 一 審) 京都地方裁判所
○ 判 示 事 項
 被告人が,アプリケーションソフトのダイレクトメッセージ機能を使用して,遠隔地にいた被害者(当時9歳)に対し,その裸体をいわゆる自撮りした画像を被告人に送信するよう要求し、被害者に、その陰部及び乳房を露出した姿態をとらせ、自撮りさせた行為(以下,「本件行為」という。)の「わいせつな行為」(刑法176条)該当性が争われた事案について(なお,被害者は自撮り後,引き続き,被告人に画像を送信し被告人に閲覧させているが,送信・閲覧行為は強制わいせつ罪として起訴されていない。),平成29年11月29日最高裁大法廷判決の判断基準を適用し,本件は行為そのものから直ちに「わいせつな行為」とまで評価できないものの,一定の性的性質を備えていて、「わいせつな行為」に当たり得るほどの強い性的意味合いを有し得るものであることに加え,本件行為の行われた際の具体的状況等をも考慮すると,性的な意味合いが相当強いものといえるから、「わいせつな行為」に当たるとして、強制わいせつ罪の成立を認めた事案
○ 参 考 事 項
1 前記最高裁判決で示された判断基準を,本件のような非接触型・非対面型わいせつ事案に当てはめて強制わいせつ罪の成立を認めた高裁判決はまれであり、その詳細な理由付けを含め,先例としての価値は大きい。

 全国の検察官は、この観念的競合にした判決(大阪高裁r3.7.14)だけを見て、観念的競合で起訴されるようになりました。
 例えば、大津地裁R5.10.26。
 あたかも「(脅迫して)Aに対し、乳房及び性器を露出した姿態を撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同日、滋賀県内のA方において、Aに乳房及び性器を露出させる姿態をとらせ、これをA使用の撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、同画像データ2点を、アプリケーションソフト「B」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ2点をそれぞれB株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、」が、強制わいせつ罪にも児童ポルノ製造罪にも該当するかのような認定になっています。

■28313641
津地方裁判所
令和05年10月26日
(罪となるべき事実)
 被告人は、
第1〔訴因変更後の令和5年6月5日付け起訴状記載の公訴事実関係〕
  A(氏名は別紙記載のとおり。以下「A」という。当時13歳)が18歳に満たない児童であることを知りながら、令和4年7月22日頃から同年8月12日頃までの間、東京都内又はその周辺において、複数の架空人を装い、Aに対し、SNSアプリケーションを用いて多数のメッセージを送信して、Aの写真が人身売買の情報を掲載するインターネット上のサイトに掲載されており、Aが人身売買を逃れるには、架空人の要求に従う必要がある旨申し向け、Aにその旨誤信及び畏怖させ、その要求を拒絶することができない抗拒不能の状態にあることに乗じてAにわいせつな行為をしようと考え、同日、東京都内又はその周辺において、Aに対し、乳房及び性器を露出した姿態を撮影し、被告人が使用する携帯電話機に同静止画を送信するよう要求し、同日、滋賀県内のA方において、Aに乳房及び性器を露出させる姿態をとらせ、これをA使用の撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、同画像データ2点を、アプリケーションソフト「B」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ2点をそれぞれB株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をするとともに、衣服の全部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し、

しかし、撮影させはわいせつ行為とされる可能性がありますが、「送信させ」、「記録保存し」は高裁判例上わいせつ行為ではないと思われます

広島高裁岡山支部h22.12.15
しかも,原判示各事実は,前記のとおり,原判示第1及び第2の各事実については,各被害者に児童ポルノ法2条3項3号所定の姿態をとらせるに際し,脅迫又は暴行によった旨認定していないし,上記各事実と同旨の各公訴事実も同様に脅迫又は暴行によった旨訴因として掲げていない上,原判示各事実及びこれらと同旨の各公訴事実についても,それぞれ,各被害者をして撮影させた画像データを被告人の使用するパーソナルコンピューターに送信させてこれらを受信し,さらに,上記コンピューターに内蔵されたハードディスクに記録して蔵置した各行為を含んでいるところ,上記各行為はいずれも3項製造罪の実行行為(原判示第3の事実については強要罪の実行行為の一部でもある。)であって,強制わいせつ罪の構成要件該当事実には含まれない事実である。
・・・・・・・・・・
東京高裁h28.2.19
(1)強要罪が成立しないとの主張について
記録によれば,原判決は,公訴事実と同旨の事実を認定したが,その要旨は,被害者が18歳に満たない児童であることを知りながら,同女に対し,要求に応じなければその名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して,乳房,性器等を撮影してその画像データをインターネットアプリケーション「LINE」を使用して送信するよう要求し,畏怖した被害者にその撮影をさせた上,「LINE」を使用して画像データの送信をさせ,被告人使用の携帯電話機でこれを受信・記録し,もって被害者に義務のないことを行わせるとともに,児童ポルノを製造した,というものである。
すなわち,原判決が認定した事実には,被害者に対し,その名誉等にいかなる危害を加えるかもしれない旨脅迫して同女を畏怖させ,同女をして,その乳房,性器等を撮影させるという,強制わいせつ罪の構成要件の一部となり得る事実を含むものの,その成立に必要な性的意図は含まれておらず,さらに,撮影に係る画像データを被告人使用の携帯電話機に送信させるという,それ自体はわいせつな行為に当たらない行為までを含んだものとして構成されており,強要罪に該当する事実とみるほかないものである。

 そうすると、大津地裁R5がわいせつ行為とした「同画像データ2点を、アプリケーションソフト「B」を使用して同携帯電話機から被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、同データ2点をそれぞれB株式会社が管理する日本国内設置の電磁的記録媒体であるサーバコンピューター内に記録して保存し、」の部分は、わいせつ行為ではないのに、強制わいせつ罪とされていることになって、法令適用の誤りがあることになります。
 弁護人は、観念的競合の起訴状を見たら、そこを突っ込んでください。

数回の性的影像記録提供は包括一罪(東京地裁r6.3.26)

数回の性的影像記録提供は包括一罪(東京地裁r6.3.26)
 併合罪かと思ってました

D1-Law.com判例体系
令和6年3月26日/東京地方裁判所/刑事第7部公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例違反、性的姿態等撮影、性的影像記録提供等、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、個人情報の保護に関する法律違反被告事件
第4(令和5年12月14日付追起訴状記載の公訴事実)
  個人情報取扱事業者である株式会社Oの従業者として同社が運営する学習塾O・Z校舎で講師として勤務し、同校舎に所属する生徒の氏名、生年月日等の個人情報を含む情報の集合体であって、特定の個人情報を電子計算機を用いて検索することができるように体系的に構成した個人情報データベースである業務システムへのアクセス権限を付与されていたものであるが、ソーシャルネットワーキングサービス「Q」でやり取りをしている小児性愛者らとの間で、同校舎に所属する生徒らの個人情報を共有することで自己又は同小児性愛者らの性的欲求を満たすなどの目的で、別表2記載のとおり、同月11日午前11時17分頃から同年8月7日午前7時37分頃までの間に、14回にわたり、東京都内のZ校舎において、被告人に貸与されたパーソナルコンピューターを用いて前記業務システムにアクセスし、同校舎に所属する生徒であるAほか13名の個人情報である同人らの氏名、生年月日、住所、電話番号、在籍校情報等を検索し、その検索結果を、自己が使用する携帯電話機を用いて、前記「Q」の自己アカウントに送信、保存するなどした上、同年6月3日午前9時7分頃から同年8月8日午後0時48分頃までの間に、9回にわたり、東京都内又はその周辺において、同携帯電話機を用いて、前記「Q」の利用者らに対し、Aほか5名の個人情報を送信し、もって業務に関して取り扱った個人情報データベース等を自己又は第三者の不正な利益を図る目的で盗用し

第7(令和5年11月30日付追起訴状記載の公訴事実第3)
  株式会社O・Z校舎等で勤務していたものであるが、正当な理由がないのに、別表4記載のとおり、同校舎の生徒であるK(当時9歳)ほか1名が13歳に満たない者であることを知りながら、同年7月23日午前10時34分頃から同年8月3日午後2時54分頃までの間に、2回にわたり、同校舎教室において、同人らに対し、ひそかに、自己の着衣の胸ポケットに入れた動画撮影機能付き携帯電話機を使用して、同人らが身につけているショーツの陰部等を覆っている部分を撮影し

第8(令和5年11月30日付追起訴状記載の公訴事実第4)
  株式会社O・Z校舎等で勤務していたものであるが、同日午後10時17分頃から同日午後10時50分頃までの間に、2回にわたり、東京都内において、同校舎で勤務していたRに対し、前記第7別表4番号2の行為により生成された動画データの一部を複写して生成された性的影像記録である画像データであって、L(当時8歳)が身に着けているショーツの臀部を覆っている部分を撮影したものを自己の携帯電話機のアプリケーションソフト「S」を用いて送信し、その頃、Rにこれを受信させて提供し

法令の適用
判示第4の行為
  別表2の番号ごとに個人情報の保護に関する法律179条

判示第8の行為
  包括して性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律3条1項(2条1項4号、1号イ)、令和5年法律第67号附則2条

風呂場盗撮・脱衣場盗撮・教室着替え盗撮と「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているもの」

 撮影対象が16歳以上の場合に適用される法2条1項イには「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの」という除外要件がある。
 撮影を許諾していなくても、「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているもの」であれば、性的姿態撮影罪は不成立となる。
 「人が通常衣服を着けている場所」というのは場所の属性であって、状態ではない。
 風呂場・脱衣場は、脱ぐ場所だから、「人が通常衣服を着けている場所」に当たらないから、性的姿態撮影罪が適用される。
 教室とか会議室とか食堂で臨時に更衣する場合は、場所の属性としては、「人が通常衣服を着けている場所」に当たるから、性的姿態撮影罪が適用されない可能性がある。そういう更衣につかう実態があるとか言って、「人が通常衣服を着けている場所」に当たらないというしかないが、それだと「通常」という字句が無意味になる。

性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律
(性的姿態等撮影)
第二条次の各号のいずれかに掲げる行為をした者は、三年以下の拘禁刑又は三百万円以下の罰金に処する。
一正当な理由がないのに、ひそかに、次に掲げる姿態等(以下「性的姿態等」という。)のうち、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの(以下「対象性的姿態等」という。)を撮影する行為
イ人の性的な部位(性器若しくは肛こう門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下このイにおいて同じ。)又は人が身に着けている下着(通常衣服で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに用いられるものに限る。)のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分

浅沼雄介ほか「性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律について(1)」法曹時報76巻2号(2024年2月号)52頁
【イ 露出等による撮影対象からの除外
(ア) 撮影行為の対象者が、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら性的な姿態を露出するなどした場合については、保護法益を放棄したと評価できると考えられる。
そこで、本項第 1号から第 3号までにおいては、「性的姿態等」から「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているもの」を除いた「対象性的姿態等」が処罰対象となる撮影行為の客体とされている】

法務省逐条説明
他方、性的姿態等のうち、撮影対象者が、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れる状況にあることを認識しながら自ら露出し又はとっているものについては、
○衣服を着けるなどしていれば見られないにもかかわらず、あえて自ら露出し又はとったものである以上、当該撮影対象者が、保護法益を放棄している場合があると考えられること
○性的姿態等が不特定又は多数の者の目に触れる状況であることを認識しながら自ら露出し又はとっている者が、撮影行為までも許容する意思なのか、その場で見られることだけしか許容しない意思なのかは、外形的・客観的に区別が困難であり、撮影対象者の内心で区別するほかないが、そのような内心のみで犯罪の成否が分かれることとすると、処罰の外延が不明確になると考えられること
から、一律に撮影対象から除外することとしている(注1 。
注1)本条第1項第4号に掲げる撮影行為については、性的な姿態の撮影行為に応じるかどうかについて有効に自由な意思決定をする能力が備わっていないと考えられる若年者を対象とするものであり、撮影対象者による保護法益の放棄を観念することができず、こうした者を対象とする撮影行為は、その者の自由な意思決定に基づくものとはいえず、保護法益を侵害すると考えられることから、撮影対象者が、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れる状況にあることを認識しながら自ら露出し又はとっているものも撮影対象から除外しないこととしている。

https://news.yahoo.co.jp/articles/fae43191ff35a42d253ee4b55fa94fe200d07af3?page=1
児童買春・児童ポルノ法違反や性的姿態等撮影などの罪に問われたのは、事件当時・大学助教の男(41)です。
判決によりますと、男は23年、当時理事を務めていた団体の研修中に訪れた、広島県江田島市の宿泊施設で、女性浴場に侵入し、脱衣所のロッカーに設置した携帯電話で撮影、さらに広島市内の宿泊施設でも女性浴場にカメラを設置し女性の体を撮影するなどしました。

13歳未満の児童に裸画像を要求して、撮影送信させ保存した場合の、不同意わいせつ罪(176条3項)    児童ポルノ製造罪(7条4項)    面会要求罪(182条3項2号)    性的姿態撮影罪(2条1項4号)の重なり合い。

13歳未満の児童に裸画像を要求して、撮影送信させ保存した場合の、不同意わいせつ罪(176条3項)    児童ポルノ製造罪(7条4項)    面会要求罪(182条3項2号)    性的姿態撮影罪(2条1項4号)の重なり合い。

 要求罪と、他罪は牽連犯になるかな。

 不同意わいせつ罪(176条3項)    児童ポルノ製造罪(7条4項)   性的姿態撮影罪(2条1項4号)は観念的競合になるかな

 

  不同意わいせつ罪(176条3項) 児童ポルノ製造罪(7条4項) 面会要求罪(182条3項2号) 性的姿態撮影罪(2条1項4号
別紙記載の被害者(当時●歲)13歳未満の者であることを知りながら、 年齢と年齢知情

対象年齢は他罪と必ずしも重ならない
年齢と年齢知情

対象年齢は他罪と必ずしも重ならない
年齢と年齢知情

対象年齢は他罪と必ずしも重ならない
年齢と年齢知情

対象年齢は他罪と必ずしも重ならない
正当な理由がないのに       正当な理由がないのに
日付、市内の被告人方において、被告人が使用するスマー卜フォンのアプリケーションソフト「××」の通話機能を利用して、前記被害者に対し、 犯行日時場所 犯行日時場所 犯行日時場所 犯行日時場所
前記被害者に対し、「おっぱい見せて マンコ見せて」などと申し向け、もって性的な部位を露出した姿態をとってその映像を送信するよう要求し   児童ポルノ法2条3項3号所定の)姿態をとらせて(実行行為) 児童ポルノ法に比べると、下着で足りる・姿態をとらせなくていい・「性欲を興奮させ又は刺激するもの」の要件は不要の点で、対象は広い
一性交、肛門性交又は口腔性交をする姿態をとってその映像を送信すること。
二前号に掲げるもののほか、膣又は肛門に身体の一部(陰茎を除く。)又は物を挿入し又は挿入される姿態、性的な部位(性器若しくは肛門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下この号において同じ。)を触り又は触られる姿態、性的な部位を露出した姿態その他の姿態をとってその映像を送信すること。
 
その頃、大阪府内の同人方において、同人に乳房又は陰部が露出した姿態   要求行為で既遂になるから、これ以降は関係ない 「性欲を興奮させ又は刺激するもの」などの要件がなく、児童ポルノ製造より広い。かならずしも

イ 人の性的な部位(性器若しくは肛こう門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下このイにおいて同じ。)
上記の姿態をとらせ わいせつ行為(実行の着手) 製造罪の実行行為    
、これをそれぞれ同人のスマートフォンの写真撮影機能を利用して撮影させた上、 わいせつ行為 法文は「製造した」となっている。「撮影させた」場合も含むのか 間接正犯の主張・立証が必要   撮影した時点で着手があり、既遂となる

法文は「撮影した」となっている。「撮影させた」場合も含むのか 間接正犯の主張・立証が必要
その画像データ52点を、同スマートフォンから被告人が使用するスマートフォンに前記「××」を利用して送信させ、 わいせつ行為ではない 姿態をとらせて製造罪に関係があるのか。
撮影により提供目的製造をさせ、送信により提供させているから、社会見解上2個になっている
  性的姿態撮影罪は撮影で既遂になっているから、この部分は関係ない

(日時)被告人方において、受信した前記画像データ52点を被告人が使用する別のスマートフォンに送信して

わいせつ行為ではない 記録は製造罪の実行行為    
スマートフォンの内蔵記録装置に記録させて保存し、 わいせつ行為ではない 記録は製造罪の実行行為    

 

 

※最決h21.10.21の罪数判断の手法(児童淫行罪と姿態をとらせて製造罪とは併合罪)は、別の罪名の場合にも及ぶ
   最決h21.10.21は、児童淫行罪と姿態をとらせて製造罪の関係とを併合罪とした判例である。
      最決h21.10.21
      所論は,上記両罪は併合罪の関係にあるから,児童ポルノ法違反の事実については,平成20年法律第71号による改正前の少年法37条によれば,上記家庭裁判所支部は管轄を有しない旨主張する。
      そこで,検討するに,児童福祉法34条1項6号違反の罪は,児童に淫行をさせる行為をしたことを構成要件とするものであり,他方,児童ポルノ法7条3項の罪は,児童に同法2条3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ,これを写真,電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより,当該児童に係る児童ポルノを製造したことを構成要件とするものである。本件のように被害児童に性交又は性交類似行為をさせて撮影することをもって児童ポルノを製造した場合においては,被告人の児童福祉法34条1項6号に触れる行為と児童ポルノ法7条3項に触れる行為とは,
      一部重なる点はあるものの,
      両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや,
      両行為の性質等にかんがみると,
      それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえる
から(最高裁昭和47年(あ)第1896号同49年5月29日大法廷判決・刑集28巻4号114頁参照),両罪は,刑法54条1項前段の観念的競合の関係にはなく,同法45条前段の併合罪の関係にあるというべきである。

      判例タイムズ1326号134頁 最高裁判所第1小法廷 平成19年(あ)第619号 児童福祉法違反,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件 平成21年10月21日
      匿名解説
             4 刑法54条1項前段の観念的競合の要件である「一個の行為」に関しては,最大判昭49.5.29刑集28巻4号114頁,判タ309号234頁が,「一個の行為とは,法的評価をはなれ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで,行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいう」としているが,具体的な当てはめについては,必ずしも容易でなかった面もあったように思われる。数個の罪名に触れる行為が完全に重なっていれば,これを「一個の行為」と解すベきことについては異論はないであろうし,行為の重なり合いが「一個の行為」性の判断において重要な要素であることも間違いないと思われる。しかし,上記大法廷判決に関しても,行為の重なり合いは「一個の行為」であるための必須の要件とは解されていなかったと指摘されていたのであり(本吉邦夫・昭49最判解説(刑)113頁,金築誠志・昭58最判解説(刑)322頁等参照),同判例における酒酔い運転と業務上過失致死のように,継続犯とその一時点で成立する他の罪については,行為に重なり合いがあるともいえるものの,「一個の行為」ではないとされるのが通常である。また,最一小判昭58.9.29刑集37巻7号1110頁,判タ509号88頁においては,覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪について,それぞれの実行行為は重ならないと考えられるのに,「一個の行為」であることを認めている(同様の関係は,戸別訪問の罪とその機会に行われた各種違法選挙運動の罪が観念的競合とされていることについても存在するとの指摘もある。)。
        本件で問題となった3項製造罪については,「姿態をとらせ」の要件の意義をどう理解するかによって,同罪と児童淫行罪等との行為の重なり合いの判断も異なってくる可能性もあるが,本決定は,「被告人の児童福祉法34条1項6号に触れる行為と児童ポルノ法7条3項に触れる行為とは,一部重なる点はあるものの」としており,行為の重なり合いがあること自体は認めている(本決定が「姿態をとらせ」を構成要件として規定された行為ととらえていることは明らかである。)。その上で,
      「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や,
      「両行為の性質等」
      を挙げて,結論として両罪は併合罪であるとの判断をしており,「一個の行為」であるかの判断における考慮要素として,興味深い判示であるように思われる。実際に生じ得る事例を考えてみても,前記最三小決平成18年によれば複製行為についても3項製造罪を構成し得ることになるから,児童淫行罪等と児童ポルノ製造罪のそれぞれを構成する行為の同時性が甚だしく欠けることがあり,一事不再理効の及ぶ範囲等を考えても,併合罪説の方が妥当な結論を導くことができるように思われる。

 

最高裁判例解説刑事篇平成21年度496頁 平成19年(あ)第619号

 

菅原暁 最新・判例解説(第3回)児童福祉法第34条第1項第6号違反の児童に淫行をさせる罪と,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律第7条第3項の児童ポルノ製造罪とが併合罪の関係にあるとされた事例[最高裁判所第一小法廷平成21.10.21決定] 捜査研究720号78頁


  これは観念的競合の判例最判s49)の解釈であるから、その判旨は、類推なんかではなく、当然に他の罪名の場合にも及ぶ。
   後述するように
     行為の重なり合いの程度
     「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や,
     「両行為の性質等」
     一事不再理効の及ぶ範囲
  の各点は、強制わいせつ罪(176条後段)と製造罪とを併合罪とする高裁判決の理由付けに頻出しており、実際にも最決h21.10.21が観念的競合か併合罪かの重要な要素となっている。

 

わいせつ誘拐罪と青少年条例違反(性交)は牽連犯で、わいせつ誘拐罪と児童ポルノ製造罪(7条4項)とは併合罪(横浜地裁r5.8.29)

 わいせつ誘拐罪の「わいせつ目的」というのは、姦淫とか売春とかも含む広い概念ですが、裁判例を見ると、わいせつ誘拐と青少年条例違反罪は併合罪で処理されていることが多いので、控訴して訴因変更の違法を主張すれば説得力があったと思います。牽連犯かどうかは上告して最高裁に決めてもらわないとわかりません。訴因変更があったら、罪数をチェックしてください。

 児童ポルノ製造というのも、強制わいせつ罪の関係では撮影行為はわいせつ行為と評価されるから、わいせつ誘拐罪とは牽連犯とも言えそうです。これも牽連犯かどうかは上告して最高裁に決めてもらわないとわかりません。

第二二五条(営利目的等略取及び誘拐)
 営利、わいせつ、結婚又は生命若しくは身体に対する加害の目的で、人を略取し、又は誘拐した者は、一年以上十年以下の拘禁刑に処する。〔本条改正の施行は、令四法六七施行日〕

■28312918
横浜地方裁判所令和05年08月29日
 上記の者に対するわいせつ誘拐(変更後の訴因 わいせつ誘拐、埼玉県青少年健全育成条例違反)、自殺幇助、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、未成年者誘拐被告事件につき、当裁判所は、検察官渡邊卓児及び国選弁護人青木一愛各出席の上審理し、次のとおり判決する。
(罪となるべき事実)
第1 A事件
 (第1の犯行に至る経緯)
  被告人は、令和4年9月19日、自殺願望や希死念慮等のある女性であればたやすく性交等に応じてもらえるなどと考え、ソーシャルネットワーキングサービス「C」上に「死にたい。」、「監禁してください。」などと投稿していたAに対し、「本気ですか。」などとメッセージを送信するなどし、同人と知り合った。
 1(訴因変更後の令和4年11月7日付起訴状記載の公訴事実第1に係るもの)
  被告人は、A(当時13歳)を誘拐して同人と性交等しようと考え、令和4年9月19日から同月20日までの間、東京都内、埼玉県内又はその周辺において、同人に対し、自己のスマートフォンを使用して、「俺のものになろうか。」、「私の家においでよ。」などとメッセージを送信するなどして自己の下に来るように誘惑し、Aにその旨決意させ、同月20日午後5時頃、東京都(以下略)前路上において、同人と合流し、同人をD市(以下略)Eビル(省略)号室被告人方に連れ込み、その頃から同月23日までの間、Aを同所に寝泊まりさせるなどして自己の支配下におき、もってわいせつの目的で人を誘拐した上、Aが18歳未満の青少年であることを知りながら、同月21日午後7時30分頃から同日午後8時15分頃までの間に、前記被告人方において、専ら自己の性欲を満たす目的で、Aと性交し、もって青少年に対し、淫らな性行為をした。
 2(令和4年11月16日付追起訴状記載の公訴事実に係るもの)
  被告人は、A(当時13歳)が18歳未満の児童であることを知りながら、令和4年9月21日午後7時44分頃から同日午後8時3分頃までの間に、前記被告人方において、Aが被告人の陰茎を口淫する姿態及びAに被告人と性交する姿態をとらせ、これらを被告人が使用する動画撮影機能付き携帯電話機で動画撮影し、その動画データ2点をF株式会社が管理するオンラインストレージサービスである「G」に使用されるサーバコンピュータに送信して記録させて保存し、もって児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した。

(法令の適用)
罰条
 判示第1の1の所為
  わいせつ誘拐の点 刑法225条
  条例違反の点 埼玉県青少年健全育成条例28条、19条1項
 判示第1の2の所為 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条4項、2項、2条3項1号
 判示第1の3の所為 刑法202条前段
 判示第2の所為 刑法224条
科刑上の一罪の処理
 判示第1の1 刑法54条1項後段、10条(1罪として重いわいせつ誘拐罪の刑で処断)

「女性社員の化粧品など5点に体液を付着させるなどし、事情を知らない女性社員に使用させた」行為は、わいせつ行為か

弁護人が参照すべき文献・判例を挙げておきます。

https://www.asahi.com/articles/ASS9M30PQS9MPLXB007M.html
8月21日夜から22日未明にかけて、職務時間外に社屋に侵入し、社内に置かれていた女性社員の化粧品など5点に体液を付着させるなどし、事情を知らない女性社員に使用させた疑いがある。
・・・・・・・
https://www3.nhk.or.jp/matsuyama-news/20240920/8000019460.html
容疑者は先月8月、社内で同僚の女性の化粧品を盗んで自分の体液を付着させたあと、元の場所に戻して事情を知らない女性に使わせたとして、不同意わいせつの疑いなどが持たれています。
・・・・・・・・・・・
https://news.yahoo.co.jp/articles/6ed13be44fecfd5857f396d599ddd639bba90726
警察によりますと容疑者は、松山市内で女性の化粧品などを無断で持ち出し、わいせつな行為をした疑いが持たれています。

・・・・・・・・・
愛媛新聞
容疑は8月21日午後7時25分~22日午前4時20分ごろの間に、市内の会社に正当な理由なく侵入し、女性社員の化粧品など5点(1万2300円相当)を持ち出して、化粧品1点に体液を付着させるなどした後にすべて元の場所に戻し、女性社員に化粧品を使用させた疑い。

 口紅に付着させて唇に接しさせる場合、唇は、非性的部位とする学説があります。

嘉門優「強制わいせつ罪におけるわいせつ概念について」
なお,「唇」を性的な領域と理解する見解もあるが(山中・前掲注(9)10頁),陰部・乳房・臀部とは異なり,唇に触れること自体をもって直ちに「性欲を刺激する行為」を有すると評価することはできない。そこで本稿では,唇への接触を「非性的部位への接触」として扱うこととする。

調査官解説がある。

向井香津子「最高裁判例解説 強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否」 法曹時報第72巻第1号
【第Ⅲ類型】行為そのものに備わる性的性質がおよそ無い,あるいは希薄であるため,具体的状況如何にかかわらず「わいせつな行為」該当性を否定すべきと考えられる行為類型
 行為そのものが持つ性的性質が無いか,あっても非常に弱いため,刑法176条等の保痩法益(性的自由を中核とする性にかかわる個人的法益)に対する侵害となることがおよそ考えられないか,同条等による非難に値する程度の侵害にはおよそ達し得ないような行為がこの類型に入るものと考えられる。そのような行為は,具体的状況がどうであろうと「わいせつな行為」に該当すると認められるほどの強さに達する性的な意味合いをおよそ持ち得ないと考えられる。すなわち,一般的にみて性的性質が希薄な行為については,行為者がいかに,強い性的意図をもっていたとしても,法定刑の重い強制わいせつ罪等を成立させる程度の強さの性的意味合いを持つとは認め難いと思われる(前掲佐藤64頁)。
 この類型の行為は,仮に暴行,脅迫によって強制されたとしても強要罪が成立するにとどまるとすれば足りるし,13歳未満の者に対して暴行脅迫を加えることなく行ったとしても不可罰というほかなく,監護者の地位に乗じて行われたとしても不可罰と考えられる(ただし,そのような行為であっても,各都道府県の定める迷惑防止条例に該当する場合はあり得るであろう。本判決後のものではあるが,嘉門優「強制わいせつと痴漢行為との区別について」季刊刑事弁護93号147頁も参照)。
 この類型に当たるのではないかと考えられる行為としては,例えば,手に触れる行為,衣服を着た状態の者を写真撮影する行為等が考えられるが,どのような行為について,一般的にみて性的性質が希薄というべきかについても,その時代の社会通念を反映させて決せられるほかなく,時代によって移り変わっていくと考えられる(例えば,纏足文化があり,纏足に強い性的意味合いがあると一般的に評価されている社会では,纏足にまつわる行為に強い性的意味があるとみる余地が出てくるであろう。前掲佐藤65頁注50も参照。)。したがって,多様な性的行為が想定される現代社会では,例えばフェティシズムに基づく行為をどのように考えるかも,社会通念に根差して考えていくべき今後の課題となろう(前掲樋口89頁,前掲佐藤65頁,園田寿「強制わいせつ罪における<性的意図>について」山中敬一先生古稀祝賀論文集下巻124頁〔2017年〕等)。



 薄井判事によれば、特殊な性的嗜好フェティシズム)に基づく行為だとすれば、わいせつ性は弱まる。

薄井判事強制わいせつ罪における「性的意図」植村立郎「刑事事実認定重要判決50選_上_《第3版》」2020立花書房
(イ)行為者の特殊な性的嗜好フェティシズム)に基づく行為
 行為者の特殊な性的嗜好フェティシズム)に基づく行為についても,性的意味の有無の判断と行為者の主観的事情の関係が問題となる。こうした行為は,一見性的意味を持つようには思われない行為であっても,行為者は性的意図を有して行っているからである。この点、あまりに特殊な性的嗜好であり,社会通念上は性的性質が認められない行為については,やはり,行為者の性的意図だけを理由に性的意味を肯定することはできないというべきである。例えば,女性が汗を流す姿を見ることに性的興奮を覚える者が,その姿を見たいがために無理やり運動場を走らせたとしても,社会通念上当該行為に性的意味は認められないから,行為者の主観的事情だけで性的意味があることにはならない。もっとも,社会通念上もフェティシズムに基づく行為として認知されているような行為であれば,そのことから性的意味を肯定できることもあるだろう。

 佐藤陽子教授の論文によれば、非接触性、非面前性、非同時性の点でわいせつ性に疑問がある。

佐藤陽子 自己のわいせつな画像を撮影( ・送信)させる行為の「わいせつな行為」性について 「実務と理論の架橋
この点について、かつて筆者は、( i )関係する部位、( ii)接触の有無.方法、(iii)継続性、(iv)強度、(v)性的意図、(vi)その他の状況が、総合的に判断されなければならないと主張したことがある(27)。このような基準を、被害者にわいせつな画像を撮影・送信させる行為に当てはめれば、かかる行為では行為者と被害者間の(ii)身体的接触はなく、かつ(v)性的意図もない場合があるが、( i )性を象徴する部位(性器や乳房)の写真を(iii)一定の時間をかけて撮影しており、また(vi)永続的に画像として被害が残されるものであることから、性的な自由の侵害の程度は高い(28)。そうするとわいせつ行為性は肯定されそうだが、かかる行為には、なお( i )~(vi)の基準だけで判断できない要素が残っているように思われる。
すなわち、かかる行為の特徴としては、非接触性に加えて、非面前性(29)、非同時性がある。被害者がわいせつな画像を撮影している最中に、行為者は被害者に触れることがなく(非接触性)、被害者と同じ空間にいることもない(非面前性)。またわいせつな画像の撮影行為自体を行為者は認知しておらず、画像を受け取ることで初めてそれを知覚する(非同時性)。このような特性は当該行為のわいせつ行為性を否定する要素となりうるのだろうか。
この点を検討するために、さらに非接触型のわいせつ行為について詳細に見ていきたい。

大竹検事の論稿では、非面前性、非同時性で消極的なようです。

大竹依里子検事「オンラインで,児童を裸にさせ,動画撮影させた行為について,強制わいせつ罪で処理した事例研修876号
3非面前における行為が「わいせつな行為」と言えるか
ところで, 本件では,遠隔地から携帯電話機のビデオ通話機能を使用して行われている犯行ですが,遠隔地にいる,すなわち,犯人と児童とが目の前にいないことが, わいせつな行為の判断に影響を与えるかも検討しました。
この点について,犯人が遠隔地にいるからといって, 自己の裸を他人の目に直接さらすということに違いはなく, 遠隔地でオンラインでつながっていることは,規範的に見て, 目の前にいることと違いはないという結論に至りました。
対照事例として,犯人が遠隔地にいて, オンラインで, 自分の性器を露出した動画を相手方に送りつけた場合は, どうかということも検討しました。
この点については, 強制わいせつ罪のわいせつな行為とまでは言えないのではないかという結論に足りました。
それは,接触を伴う強制わいせつと同程度に,相手の身体を積極的に利用したり,侵害したりするものとは言えないという理由が挙げられました。
このように, わいせつな行為の判断においては, この被害者の身体を積極的に利用したり,侵害したりすることが要素として挙げられると考えられます。


 大阪高裁h22.3.26は至近距離から被害者に向けて射精した場合をわいせつ行為と認定していますが、面前性を要求するものとも読めます。

裁判年月日 平成22年 3月26日 裁判所名 大阪高裁 裁判区分 判決
事件番号 平21(う)1468号
事件名 住居侵入、準強制わいせつ(原審認定罪名:住居侵入)、強制わいせつ(原審認定罪名:暴行)被告事件
裁判結果 原判決破棄 上訴等 上告 文献番号 2010WLJPCA03266018
 就寝中の被害女性の至近距離から同被害女性に向いて自己の陰茎を手淫して射精する行為は準強制わいせつ罪に該当する。

 判決理由

 被告人の立っていた位置から就寝中の被害女性の頭部までは1メートル前後しかない至近距離であり,被告人が精液が被害女性にかからないよう配慮することもなく,同被害女性の方を向いて自己の陰茎を手淫して射精したことは明らかであるから,被告人の行為は被害女性という特定の相手方に向けられたわいせつな行為というほかなく,その就寝中という抗拒不能の状態を利用して自ら性欲のはけ口としたものであるから,被害女性の性的自由を侵害するものであることも明らかである。
 原判決は「『自慰行為や射精行為を被害女性に認識させる意図』や『被害女性に精液をかける意図』が認められないとして,本件自慰行為及びそれに続く射精は被害女性に対して行われたものと評価することはできない」旨判示して準強制わいせつ罪の成立を否定したものであるが,その点について「その意図の意義や内容等について説示がなく,判然としないものの,自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させる意図,いわゆる性的意図というのであれば,就寝中の被害女性と2人だけしかいない密室といってもいい室内において,至近距離から同被害女性の寝姿を盗み見しながら自慰行為に耽ることによって,自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させようと意図しているのであるから,被告人が性的意図を有していたことは明白であり,仮に,原判決のいう上記意図が,故意及び性的意図以外の主観的要素をいうのであれば,その説示するところの見方によっては,準強制わいせつ罪が心神喪失又は抗拒不能であることに乗じて行う犯罪類型であることと相容れない内容さえ含むものであり,到底受け入れることはできない。

精液付着の裁判例は面前の事案です。

【文献番号】25561976
奈良地方裁判所平成30年12月25日刑事部判決
       理   由
(罪となるべき事実)
 被告人は,平成30年6月5日午前6時37分頃から同日午前7時12分頃までの間に,京都府■番地所在の■鉄道株式会社■駅から奈良市■番地の×所在の同社■駅までの間を走行中の電車内において,乗客のY(当時23歳)が睡眠中のため抗拒不能の状態にあるのに乗じ,自己の陰茎を露出して手淫し,同人に向けて射精して自己の精液を同人の着衣に付着させ,もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をするとともに,同人が着用していた同人所有の黒色ジャケット(損害額約1万円相当)を汚損して他人の物を損壊した。
(証拠の標目)《略》
(争点に対する判断)
1 弁護人は,被告人が行った客観的な行為は争わないものの,(1)被告人は精液を被害者の衣服に付着させる認識・認容がなかったので,準強制わいせつ及び器物損壊の故意がなかった,(2)仮にそれらの故意があったとしても,被告人の行為は準強制わいせつ罪の実行行為に該当しない旨を主張する。
2 関係証拠によれば,被告人は,電車内の座席の端に座って眠っていた被害者のすぐ横に立ち,被害者の方に身体の正面を向けた上で,陰茎を露出し,左手で陰茎をしごいて自慰行為を行って射精し,射出した精液が被害者の上着の右袖上腕部に付着したこと,射精した時,被告人と被害者の距離は約15センチメートルであったこと(甲6写真第6号),被告人は射精前に自慰行為を中断することは考えず自慰行為を続け,射精直前に精液が被害者の着衣に付着しないように左手を陰茎の前に差し出したが,この行為を除き,射精前に自慰行為をやめたり身体や陰茎を被害者以外の方向に向けたりするなど,精液が被害者の着衣に付着することを防ぐ方策をとらなかったことが認められる。
 関係証拠をみても,被告人が被害者の着衣に精液を付着させる意欲又は意図を持っていたとは認められない。しかし,精液は陰茎が向いている方向に射出されることに加え,射精のタイミング,射出される精液の量又は精液の飛散する範囲等を十分に制御することは困難であることを踏まえると,射精時の被告人と被害者との位置関係など前段で述べた状況下においては,射出した精液が被害者の着衣に付着する可能性が極めて高かったことは客観的にみて明らかであった。たしかに,被告人は射精直前に精液が被害者の着衣に付着しないように左手を陰茎の前に差出した。しかし,この行為は,コンドームで陰茎の先を完全に覆うなどの措置とは異なり,射出する精液が被害者の着衣に付着する可能性を失わせる程度の措置ではなく,この行為によってその可能性がなくなったと認識するとは考え難い。被告人は,自慰行為に夢中で,自慰行為の最中被害者の着衣に精液を付着させようとも付着させまいとも思っていなかったと述べる。仮にこの供述が真実であったとしても,射出した精液が被害者の着衣に付着する可能性が極めて高かったことは客観的にみて明らかであったことに照らせば,自慰行為の結果射精し,精液が被害者の着衣に付着する可能性を認識していなかったとは到底考え難い。したがって,自慰行為を始めてから射精するまでの間,被告人が自慰行為の結果射精し,精液が被害者の着衣に付着する可能性を認識していたと認められる。
3 準強制わいせつ罪が成立するためには,わいせつな行為が特定の相手方に対して行われることが必要である。陰茎が被害者の方を向き,かつ,陰茎と被害者が極めて近い距離にあったことに加え,被告人はコンドームで陰茎の先を完全に覆うなど射出する精液が被害者の着衣に付着する可能性を失わせる程度の措置をとることなく自慰行為に及んで射精したので,電車内であったことを考慮しても,被告人の行為は被害者という特定の相手方に向けられたわいせつ行為であるといえる。したがって,被告人の行為は準強制わいせつ罪の実行行為に該当する。
4 前述のとおり,自慰行為を始めてから射精するまでの間,被告人が,自慰行為の結果射精し,精液が被害者の着衣に付着する可能性を認識しており,その上で自慰行為に及んだと認められる。そして,被告人の行為がわいせつ行為に該当すること,全く面識のない被告人の精液が付着すると被害者の着衣の効用が害されることはいずれも明らかである。また,被告人は被害者が寝ていることを認識した上で,被害者が寝ているからこそ被害者のすぐ横に立ち被害者の方を向いて自慰行為に及んだので,被害者の抗拒不能に乗じたことも明らかである。したがって,被告人は少なくとも準強制わいせつ罪及び器物損壊罪の未必の故意を有していたと認められる。
平成30年12月25日
奈良地方裁判所刑事部
裁判官 中山登

札幌高裁r6.3.5は、「被告人と通話をしながら、被告人の要求に応じ、陰部
及び乳房等を露出させる姿態を撮影したことが認められ、本件では被告人の要
求行為とBの撮影行為との間に時間的間隔があるものではないし、犯人が被害
者の面前にいない状態で、被害者に要求し、わいせつ行為をさせることは、被
害者の身体を性的対象として利用することが可能となる状態を作出する等する
点において犯人の面前における行為と変わりはなく、」として、同時性・面前
性を前提にした理由を付けています。

札幌高等裁判所令和6年3月5日
令和5年(う)第164号2法令適用の誤りの論旨について
(1)原判決の概要
ア原審において、原審弁護人(当審弁護人と同一である。)が事実関係は争わ
ないとしつつ、以下のとおり、法律上の主張をした。
すなわち、原判示第1の事実について、Bに陰部及び乳房等を露出させる姿態
をスマートフオンで撮影させた行為は、令和5年法律第66号による改正前の
刑法(以下同じ。)176条前段の「わいせつな行為」に当たらないから、被告
人は無罪であり、同第2の事実について、Aに陰部及び乳房等を露出させる姿
態をとらせた行為には、Aにその姿態を撮影させた行為も含まれるところ、撮
影させた行為は「わいせつな行為」には当たらないから無罪である、というの
である。
イこれに対し、原判決は、概要以下のとおり説示し、前記のとおりの各事実を
認め、被告人にはA及びBに対し、いずれも準強制わいせつ罪が成立するとし
た。
(ア)原判示第1の事実について女児であるBと面識のない当時63歳の男性の
被告人が、Bが通う学校での尿検査を担当した健康センターの者ではないの
に、健康センターの者であるという虚偽の事実を述べ、さらに、性病の診察と
いう目的を偽りBの陰部や乳房という、性器そのものや性的意味合いを有する
部位を、Bに指示して衣類を脱がせて露出させ、撮影させていることが認めら
れる。
被告人の行為は、BにBの衣類を脱がせて陰部等を露出させ撮影させた行為と
いう限度で捉えたとしても、Bの身体を性的対象として利用することが可能と
なる状態を作出した上で、B以外の者が、Bの姿態を認識することが可能な状
態を15作出するものといえ、その行為自体性的性質を有していると評価でき
ることに加え、被告人の行為時の前記のような具体的事情を踏まえると、被告
人の行為は、Bに陰部や乳房を露出させ性的な姿態をとらせ、その姿態を撮影
させることのみを目的としていたことは明らかであり、まさにBの身体を性的
対象として利用するものであるといえ、その行為が性的意味合いを強く有する
ことは明らかである。
被告人は、遠隔地から電話によりBに指示をしており、Bの身体に直接接触
る等しておらず、また、Bが陰部等を露出しその撮影をしている際に、その状
況を直接視認していたものでもないことからすれば、被害者の性的自由の侵害
の程度は、それらの事情がある事案と比較すれば、低い部類に属するとはいえ
るものの、性的性質が否定されるものではない。
そして、本件は、準強制わいせつ罪の事案であるところ、Bに診察行為である
と誤信させて性的な姿態をとらせ、その姿態を撮影させることは、まさに被害
者を心理的抗拒不能の状態にしてその性的自由を侵害するものであり、準強制
わいせつ罪としての当罰性を有するものといえる。
したがって、被告人の行為は、刑法176条前段の「わいせつな行為」に当た
る。
5これに対し、原審弁護人は、犯人が被害者の面前にいない状態でした行為が
「わいせつな行為」に当たるというためには、規範的にみて犯人が被害者の面
前にいるといえなければならないところ、本件では、被告人がBに陰部及び乳
房等を露出させる姿態をスマートフォンで撮影するよう要求する行為とBがそ
の姿態を撮影した行為との間には時間的間隔があり、規範的にみて被告人がB
の面前にいるとはいえないから、被告人の行為は「わいせつな行為」に当たら
ないと主張しているものと思われるが、Bは、被告人と通話をしながら、被告
人の要求に応じ、陰部及び乳房等を露出させる姿態を撮影したことが認めら
れ、本件では被告人の要求行為とBの撮影行為との間に時間的間隔があるもの
ではないし、犯人が被害者の面前にいない状態で、被害者に要求し、わいせつ
行為をさせることは、被害者の身体を性的対象として利用することが可能とな
る状態を作出する等する点において犯人の面前における行為と変わりはなく、
被害者の性的自由を侵害する行為であるといえるから、被害者の面前にいない
状態であるからといって「わいせつな行為」に該当することが否定されるもの
ではない。
なお、原判示第1に係る公訴事実は、Bに陰部及び乳房等を露出させる姿態を
とらせ、その姿態をスマートフオンで撮影させ、同撮影画像を被告人に見せる
よう要求し、その写真を写真共有アプリケーションソフトにアップロードさ
せ、もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をしたというものであった
が、上記のとおり、BにBの姿態をスマートフォンで撮影させた行為は、それ
のみで「わいせつな行為」に当たるものであり、撮影行為にとどまらず、写真
を写真共有アプリケーションソフトにアップロードさせる行為は、準強制わい
せつ罪の成立に当たり必要不可欠な行為とまではいえないから、原判示のとお
り認定した。