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住居侵入罪と性犯罪は牽連犯ではないという主張
牽連犯を否定した方が有利な事件で主張しました。
最近は、牽連犯にした最高裁判例もありませんので。令和になって牽連犯になればそれは画期的な判例になります。
性犯罪と住居侵入罪を牽連犯ではないという主張7
1 原判決は住居侵入罪と性犯罪は牽連犯とした 7
2 客観的牽連性がないこと 10
3 判例DBで「侵入」「性犯罪」を検索してみると侵入型は２割くらい 13
①westlawだと147件／862件=17％ 13
②判例秘書だと190/952=20％ 14
③lex/dbでは205／1106 15
４ 最高裁も新規の牽連犯を認めていない・学説も消極的 16
①最高裁判例解説刑事篇昭和４１年度２００頁 昭和４１年（あ）第９１５号 軽犯罪法違反鉄道営業法違反被告事件 昭和４１年１０月２６日 船田三雄 17
②朝山芳史「牽連犯に関する覚書ーかすがい現象を中心として」 小林＝佐藤古稀祝賀 上242 頁 22
③中山善房「10観念的競合と牽連犯」判例刑法研究第4巻 23
④鈴木茂嗣「15罪数論」現代刑法講座第3巻 24
⑤牽連犯とした大審院判例を変更して併合罪にした判例 25
⑥裁判官横井大三の反対意見（最判S57.3.16） 27
５ 住居侵入○○罪（）を牽連犯とする大審院判例・最高裁判例はなく、住居侵入○○を牽連犯とする判例は根拠にならない 29
(1)住居侵入○○罪を牽連犯とする大審院判例・最高裁判例はない 29
(２)住居侵入○罪を牽連犯とする大審院判例（M44.5.23）も今となっては理由が見いだせないこと。 29
(３)最判昭57･3･16の要件を満たさない。 31
(４)判例DBの検索結果 31
(５）○○罪との比較 34
６ 牽連犯規定廃止論も根強い 36
①研修412号 住居侵入罪と軽犯罪法一条二三号の罪とは牽連犯の関係にあるとされた事例 伴義聖 36
②河上和雄「牽連犯についての反省」司法研修所創立15周年記念論文集下巻 37
③裁判例コンメンタール刑法１巻 38
④大谷實 刑法講義 総論 第二版 p460 39
⑤植村立郎「創造的判例の検討を中心として」判例タイムズ1273号 34頁 40
⑥法制審議会 改正刑法草案の解説（昭和49年 法務省刑事局）p111 41
７ 牽連犯の由来は不明確で諸外国では珍しいこと 42
８ 性犯罪関係の牽連犯の拡大は、性犯罪の厳罰化・処罰範囲の拡大と逆行する。 45
９ 理由不備～「正当理由がないのに～侵入」とされていて、罪となるべき事実上でも、侵入罪と○○罪との牽連性が示されていないこと 47
10 住居侵入罪の被害者はＡ、性犯罪の被害者はBで、被害者・保護法益の主体が異なること。 48
単純所持罪（7条1項）の逮捕事案（高知県警）
こういう報道があると、
単純所持・逮捕
で検索されて
単純所持罪で逮捕されるんですか？
という相談が相次ぎました。
単純所持・逮捕回避
という広告で不安を煽る弁護士もいますが、購入者が単純所持罪単体で逮捕されることはありません。報道の事案も条例盗撮罪で逮捕されて否認していたようです。
取締方針でいえば、買って持っているだけの場合は、捜索差押が先行して、画像が分析されるので、証拠隠滅の恐れがないからです。
警察庁 自己性的目的所持罪・単純所持罪（7条1項）の取締方針
４自己性的目的所持罪での現行犯逮捕
自己性的目的所持罪は，客観的・外形的証拠により立証することが必要とされているため，現行犯逮捕できる場合は極めて限定的である。
ただし，逮捕時に以下の全ての要件を満たしている場合には， 例外的に現行犯逮捕も可能と解される。
なお，現行犯逮捕した場合は，少年育成課に速報すること。
①被疑者が自己性的目的所持罪を犯したことが明白
○「児童ポルノ該当性｣が明白一児童ポルノ画像の被写体が特定され，又は医師の鑑定により児童と認定されている（警察官による予備年齢鑑定は行わない)。
○「自己の性的好奇心を満たす目的」が明白ー自己の性的好奇心を満たす目的が，客観的証拠（児童ポルノの内容，所持量、所持態様、閲覧履歴等）により明白
○「自ら所持するに至った者」であることが明白一自ら所持するに至った者であることが，客観的証拠により明白（ダウンロード・購入履歴等から，入手先・時期が特定されている。所持態様から，自ら所持する意思が明らか｡）
②証拠隠滅・逃亡のおそれがある
被疑者が現に証拠隠滅や逃亡の素振りを見せたり，他の共犯者と通謀したり，犯行を否認している場合など，直ちに逮捕しなければ,証拠隠滅・逃亡のおそれがある。
報道
https://newsdig.tbs.co.jp/articles/kutv/513431
女児のわいせつ動画を所持 児童ポルノ禁止法違反容疑で51歳の男を逮捕…”盗撮”疑いで逮捕され、押収したハードディスクから大量の動画見つかる
高知警察署の調べによりますと、男は5月9日、18歳未満の女児のわいせつな動画や写真が保存されたハードディスクを自宅で所持していた、児童買春、児童ポルノ禁止法違反の疑いが持たれています。
男は今年3月に高知市内の商業施設で未成年の女性のスカートの中を盗撮したとして、県迷惑防止条例違反の疑いで５月に逮捕されていて、警察が自宅を捜索した際多数のハードディスクを押収。内容を解析したところ、わいせつな動画が大量に見つかったということです。
容疑者は３月に高知市内の商業施設で女性のスカート内を小型カメラで盗撮したとして９日、県迷惑防止条例違反容疑で逮捕された後、処分保留となった。小型カメラには、盗撮したとみられる多くの映像が残されていたといい、同署は捜査を続けている。
読売新聞
検察は複数の客に販売していたとして購入した客やサイトも摘発しています。という報道（釧路地検）
購入者が遠方の警察に捜索されたという相談はコンスタントに来ますが、捜索時に現認された場合は、罰金30万円程度になり、起訴猶予率は低いようです。
https://news.yahoo.co.jp/articles/3389eee7b1cec8a0d36656d73046f3ba201f244a
男は２０１８年１２月、女子児童のわいせつ動画１点をほかのアダルト動画販売サイトを利用し、東京都の男に販売した罪に問われています。
被害にあった女子児童は特定されておらず、男は動画を闇サイトで入手したと話しているということです。
検察は複数の客に販売していたとして購入した客やサイトも摘発しています。
強制口腔性交（177条後段）と児童ポルノ製造罪、強制わいせつ罪（176条後段）と児童ポルノ製造罪が、併合罪であるという主張が弁護人独自の見解とされた事例（東京高裁r5.3.30）
強制わいせつ罪（176条後段）だけでなく、強制口腔性交（177条後段）についても、ダビングしてないと観念的競合、ダビングしてると併合罪だというのですよ。高裁レベルは普通は併合罪だよ。
東京高裁r5.3.30
第４ 訴訟手続の法令違反の主張について
１ 論旨は、①原判示第１６の１、第１８に関して、訴因の単一性に欠けるから公訴を棄却すべきであるのにしなかった点で、訴訟手続の法令違反がある、②原判示第１８の児童ポルノ製造罪に関して、判決に影響を及ぼす釈明義務違反があり、訴訟手続の法令違反がある、というのである【①１／１２趣意書１６２頁以下、１／１３補充書１頁以下、②１／２５補充書５頁以下】。
２ その根拠として、所論は、①については、原判示第１６の１、第１８の公訴事実には、接触によるわいせつ行為と撮影によるわいせつ行為が記載されており、二罪を一個の訴因とした点で訴因の単一性に欠け、刑訴法２５６条３項に違反するから公訴を棄却すべきであるのに、原判決は実体判断をしている、②については、就寝中の被害者に対する行為のうち、原判示第１８は姿態をとらせて製造した児童ポルノ法７条４項の罪で起訴され、それ以外はひそかに撮影した同条５項の罪で起訴されており、原審裁判所は検察官に対し、区別を徹底させるなどの釈明を求める義務があった、などと主張する。
３ しかしながら、②については、控訴趣意書提出期限を経過して提出された控訴趣意補充書に基づく新たな主張であって不適法である。また、①及び②のいずれの主張も独自の見解に基づくものであり、原審手続には、刑訴法２５６条３項の違反も、釈明義務の違反も認められないのであって、所論は採用できない。第６ 強制わいせつ、強制性交等罪と児童ポルノ製造罪の罪数に関する法令適用の誤りの主張について
１ 論旨は、原判示第４ないし第１１、第１３ないし第１７に関し、各強制わいせつ、強制性交等罪と、これを撮影した各児童ポルノ製造罪とを併合罪とした原判決には、法令適用の誤りがある、というのである【１／１２趣意書１６２頁以下】。
２ その根拠として、所論は、わいせつ行為等を撮影する行為は、強制わいせつ罪におけるわいせつ行為であり、これを児童ポルノ製造罪としても評価するのであれば、一個の行為であるから、各強制わいせつ罪、強制性交等罪と、各児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にある、などと主張する。
３ １の各事件において、原判決は、動画データを電磁的記録に係る記録媒体その他の物に記録して保存する行為が、わいせつ行為とは日時や場所を異にするものを併合罪と評価していると解される。
刑法１７６条後段等に触れる行為と児童ポルノ法７条４項、５項に触れる行為は、基本的にはそれぞれが性質を異にする行為であり、社会的評価において、直接的なわいせつ行為とこれを撮影した動画を保存して児童ポルノを製造する行為は別個の意思に基づく相当性質の異なる行為であり、一罪として扱うことを妥当とするだけの社会的一体性がなければ、それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるところ、原判決も同様の観点から前記のように評価したものと解されるのであって、この判断が誤っているとはいい難い。
原判決
【文献番号】２５５９３７０３
東京地方裁判所令和４年８月３０日刑事第１部判決
第１６ Ｐが１３歳未満の者であることを知りながら、
４ 同年１１月７日午後１０時２５分頃から同日午後１０時４０分頃までの間、前記Ｐ方において、同人（当時６歳）に対し、その陰茎を被告人の口腔内に入れるなどし、ひそかにＰの陰茎を露出させる姿態、被告人がＰの陰茎を手で弄ぶなどの姿態及び被告人がＰの陰茎を口腔内に入れるなどの姿態を前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ５点を同スマートフォンに装着された前記マイクロＳＤカードに記録して保存し、もって１３歳未満の者に対し、口腔性交をするとともに、児童を相手方とする性交類似行為に係る児童の姿態、他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの、又は衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し、
第１８ Ｒが１３歳未満の者であることを知りながら、同月８日午後１１時３８分頃から同月９日午前０時３分頃までの間、東京都内の同人知人方において、Ｒ（当時７歳）に対し、そのズボンを下げさせて陰茎を露出させた上、就寝中の同人の顔面に射精するなどし、陰茎を露出する姿態をとらせ、これをデジタル機器で動画撮影し、その動画データ１点を同デジタル機器に装着された前記マイクロＳＤカードに記録して保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し、
（法令の適用）
罰条
判示第１６の４の行為
強制性交等の点 刑法１７７条後段
児童ポルノ製造の点 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条５項、２条３項１号、２号、３号
判示第１７の２の行為
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条５項、２条３項１号
判示第１８の行為
強制わいせつの点 刑法１７６条後段
児童ポルノ製造の点 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２条３項３号
科刑上一罪の処理
判示第１６の４の罪
刑法５４条１項前段（１個の行為が２個の罪名に触れる。）、１０条（１罪として重い強制性交等の罪の刑で処断）
判示第１８の罪
刑法５４条１項前段（１個の行為が２個の罪名に触れる。）、１０条（１罪として重い強制わいせつの罪の刑で処断）
ネット上で遠隔の被害者に、陰部等を撮影させ、送信させ、受信するという行為態様になります。
「わいせつ」と評価されるのは、「撮影させ」という判例があります。
児童ポルノ製造罪が加わると、観念的競合になりがちです。
高裁判例３件の弁護人は奥村です。
東京 地裁 H18.3.24
大分 地裁 H23.5.11
東京 地裁 H27.12.15
高松 地裁 H28.6.2
横浜 地裁 H28.11.10
松山 地裁 西条 H29.1.16
高松 地裁 丸亀 H29.5.2
岡山 地裁 H29.7.25
札幌 地裁 H29.8.15
札幌 地裁 H30.3.8
東京 地裁 H31.1.31
長崎 地裁 R1.9.17
高松 地裁 丸亀 R2.9.18
熊本 地裁 R3.1.13
京都 地裁 R3.1.21
京都 地裁 R3.2.3
大阪 高裁 R3.7.14
京都 地裁 R3.7.28
大阪 高裁 R4.1.20
札幌 地裁 小樽 R4.3.2
東京 地裁 R4.3.10
京都 地裁 R4.6.10
東京 地裁 R4.8.19
京都 地裁 R4.9.13
札幌 地裁 R4.9.14
釧路 地裁 R5.1.6
札幌 高裁 R5.1.19
男児への手淫は、みだらな行為かわいせつ行為か？（長崎地裁R05.1.17）
長崎県の解説では「性交に類する行為とは、実質的にみて、性交と同視し得る態様における性的な行為をいい、例えば、異性間の性交とその態様を同じくする状況下における性交を模して行われる手淫、口淫（尺八)、肛淫、触淫（素股）等である。」となっているので、 「異性間の性交とその態様を同じくする状況下における性交を模して行われる手淫」はみだらな行為になって、そういう状況でない手淫は、わいせつ行為ですよね。長崎地裁R05.1.17の罪となるべき事実では「異性間の性交とその態様を同じくする状況下における性交を模して行われる」の記載がないから、わいせつ行為ですね。
長崎県少年保護育成条例の解説h31
（みだらな性行為及びわいせつな行為の禁止）
第16条
１何人も、少年に対し、みだらな性行為又はわいせつな行為をしてはならない。
2何人も、少年に前項の行為を教え、又は見せてはならない。
[要旨］
本条は、心身ともに未成熟な少年の健全な育成を図るため、少年に対するみだらな性行為、わいせつな行為等を禁止し、刑法その他関係法令では規制することができない反社会的な性行為等から少年を保護しようとする規定である。
[解説］
1 「みだらな性行為」とは、広く少年に対する性行為一般をいうものと解すべきものではなく、青少年を誘惑し、威迫し、欺岡し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないような性交又は性交類似行為（最高裁判決昭和60年10月23日）をいう。
なお、性交に類する行為とは、実質的にみて、性交と同視し得る態様における性的な行為をいい、例えば、異性間の性交とその態様を同じくする状況下における性交を模して行われる手淫、口淫（尺八)、肛淫、触淫（素股）等である。
2 「わいせつな行為」とは、いたずらに性欲を刺激興奮せしめたり、その露骨な表現によって健全な常識のある一般社会人に対し、性的に差恥嫌悪の情をおこさせる行為をいう。（東京高裁判決昭和39年4月22日）
具体的には、「陰部に対する弄び、押し当て｣、「乳房に対する弄び｣、「接吻｣、「裸にしての写真撮影」などがあげられるが、「みだらな性行為」と同様に、当該行為が少年の心身の未成熟に乗じた不当な手段により行うものであること、又は、少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないようなものであることを要する。（大阪高裁判決平成23年6月28日参照）
3第1項の「してはならない」とは、少年を相手方とするみだらな性行為、わいせつな行為を禁止しているので、相手方となった少年の承諾の有無を問わない。また、少年から勧誘された場合も同じである。
d1-law
28310881
長崎地方裁判所
令和０５年０１月１７日
上記の者に対する児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、長崎県少年保護育成条例違反被告事件について、当裁判所は、検察官田﨑博文並びに弁護人佐藤敬弘（主任）及び同山下俊夫各出席の上審理し、次のとおり判決する。理由
（罪となるべき事実）
令和４年９月２２日付け、同年１０月１１日付け、同月２１日付け及び同年１１月２日付け各起訴状記載の公訴事実と同一であるから、これらを引用する。
（証拠の標目）
（量刑の理由）
刑事部
（裁判官 芹澤俊明）
起訴状
令和４年１１月２日
長崎地方裁判所 殿
長崎地方検察庁
検察官事務取扱副検事 田﨑博文
下記被告事件につき公訴を提起する。
記
公訴事実
被告人は、●●●が１８歳に満たない児童であることを知りながら
第１ 令和４年６月２０日午後６時１７分頃、長崎県内の同児童方において、同児童（当時１３歳）にその陰茎を露出させる姿態をとらせ、これを同児童が使用する動画撮影機能付き携帯電話機で撮影させた上、その動画データ１点を同携帯電話機からアプリケーションソフト「Ｇ」のメッセージ機能を使用して被告人が使用する携帯電話機に送信させ、その頃、長崎県内又はその周辺において、同動画データ１点を同携帯電話機本体の内蔵記録装置に記録して保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し
第２ 同年８月５日午前１１時３５分頃から同日午前１１時４５分頃までの間、●●●に駐車中の普通乗用自動車内において、専ら自己の性的欲望を満足させる目的で、前記●●●（当時１３歳）に対し、その陰茎を手淫し、もって少年に対し、みだらな性行為をし
たものである。
罪名及び罰条
第１ 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
同法第７条第４項、第２条第３項第３号
第２ 長崎県少年保護育成条例違反
同条例第２２条第１項第１号、第１６条第１項
【判例番号】 Ｌ０７１３００１９
児童福祉法違反被告事件
東京地方裁判所判決平成２８年１月８日
【判示事項】 被告人がその経営する会社にタレントとして所属していた被害児童に，その指導者としての立場を利用して性行為をさせた事案につき，裁判所は，卑劣な，かつ悪質な犯行であるとしたうえで，被告人に有利に酌むべき事情も考慮し、被告人を懲役２年（執行猶予５年）に処した事例
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載主 文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
訴訟費用は被告人の負担とする。理 由
（罪となるべき事実）
被告人は，タレントのマネージメント等を行う会社の代表取締役であった者であり，タレントを目指していたＡに対し，前記会社の所属タレントとしてグラビアＤＶＤに出演することを持ちかけた上，芸能界での活動について助言や指導をしていたものであるが，同児童が１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記立場を利用し，平成２６年９月下旬頃から同年１０月上旬ころまでの間に，東京都目黒区（以下略）において，同児童をして自己を相手に性交させ，もって児童に淫行させる行為をしたものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
罰条 児童福祉法６０条１項，３４条１項６号
刑種の選択 所定刑中懲役刑を選択
未決勾留日数の算入 刑法２１条
刑の執行猶予 刑法２５条１項
訴訟費用（負担） 刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人がその経営する会社にタレントとして所属していた被害児童に，その指導者としての立場を利用して性行為をさせた事案であり，被告人の指示に事実上従うほかなかった被害児童の弱い立場につけこんだ卑劣な犯行というほかなく，同児童の健全な育成を阻害しかねない非常に悪質なものである。被告人は，やや古い前科とはいえ，平成１２年８月に，アダルトビデオ出演を拒否した未成年の女性から金員を喝取したとの内容の恐喝罪により，懲役２年６月・５年間執行猶予に処せられたほか，平成１８年７月には１８歳未満の女子に対しみだらな性行為をしたとの条例違反罪により罰金３０万円に処せられた前科を有しながら本件犯行に及んでおり，被告人はその遵法精神があまりに不十分といわざるを得ず，未成年の女性を相手とする犯罪への性向も窺われることも考慮すると，本件類似の再犯に及ぶ可能性も一定程度危惧せざるを得ない。そうすると，被告人の負うべき責任は到底軽視できるものではない。
他方，被告人は当公判廷において本件犯行を認め，被害児童に対する被害弁償等は尽くされていないものの，被害弁償金を準備するなどして反省の弁を述べていること，被告人には前記の前科があるものの，本件犯行は，前記執行猶予前科の猶予期間満了後９年が経過した後の犯行であることのほか，被告人の内妻が今後の被告人の指導監督を誓約していること等，被告人に有利に酌むべき事情も認められる。
そこで，これらの事情も考慮した上で，被告人に対しては主文掲記の刑に処した上，今回に限ってその刑を５年間猶予することとする。
（求刑 懲役２年）
平成２８年１月８日
東京地方裁判所刑事第１０部
裁判官 高森宣裕
侵入して、窃盗・強制わいせつ（176条後段）・姿態をとらせて製造した事
案について、侵入罪と各罪が牽連犯になるとして、かすがい現象により科刑上
一罪とした事例（福山支部r4.10.25）
検察官は、強制わいせつ罪（176条後段）と製造罪が観念的競合になると主
張したようです。
侵入罪と強制わいせつ罪（176条後段）が牽連犯になるという最高裁判例は
ありません。侵入罪と製造罪が牽連犯になるという最高裁判例もありません。
広島地方裁判所福山支部令和０４年１０月２５日
上記の者に対する住居侵入、窃盗、強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに
係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件につ
いて、当裁判所は、検察官清水壮一及び弁護人上野彰大各出席の上審理し、次
のとおり判決する。理由
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１（令和４年８月３１日付け起訴状記載の公訴事実）
令和４年５月３１日午前９時ころから同日午後４時２０分ころまでの間
に、広島県（以下略）Ｃ方敷地内において、同所に干されていたＣ外１名が所
有するブラジャー１枚等６点（時価合計約４０００円相当）を窃取し、
第２（令和４年７月２９日付け起訴状記載の公訴事実）
１ 正当な理由がないのに、令和４年６月１６日午前１時４３分ころ、別紙
記載の犯行場所に無施錠の玄関から侵入し、
２ そのころから同日午前２時０３分ころまでの間に、同所において、
（１） 別紙記載のＢが所有するブラジャー１枚（時価約５００円相当）
を窃取し、
（２） 別紙記載のＡが１３歳未満の者であることを知りながら、同人に
対し、その上衣をまくり上げて胸部を露出して自己が使用する撮影機能付き携
帯電話機で撮影し、もって、１３歳未満の者に対してわいせつな行為をし、
（３） 別紙記載のＡが１８歳に満たない児童であることを知りながら、
同人の上衣をまくり上げて胸部を露出する姿態をとらせ、これを自己が使用す
る撮影機能付き携帯電話機で撮影し、その静止画データ１点を携帯電話機本体
の内蔵記録装置に記録させて保存し、もって、衣服の全部又は一部を着けない
児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されている
ものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識するこ
とができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造
したものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２３５条に該当し、判示第２の１の所為は同
法１３０条前段に該当し、判示第２の２（１）の所為は同法２３５条に該当
し、判示第２の２（２）の所為は同法１７６条後段に該当し、判示第２の２
（３）の所為は児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童
の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項３号に該当する。
判示第２の１と判示第２の２（１）、（２）及び（３）との間にはそれぞれ
手段結果の関係があるので、刑法５４条１項後段、１０条により結局以上を１
罪として最も重い判示第２の２（２）の罪の刑で処断する（判示第２の２
（２）及び（３）の罪数評価について、検察官は、観念的競合（刑法５４条１
項前段）と主張するが、判示第２の２（２）の本質的な部分は上衣をまくりあ
げて胸部を露出することにあるのに対し、判示第２の２（３）の本質的な部分
は撮影行為にあり、社会的見解上一個のものと評価することはできないから、
別罪と認定した。）。
判示第１の罪について懲役刑を選択する。
以上は刑法４５条前段の併合罪であるから、同法４７条本文、１０条により
犯情の重い判示第２の２（２）の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被
告人を懲役２年に処する。
情状により刑法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から４年間その
刑の執行を猶予する。
訴訟費用は刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させな
い。
（裁判官 松田克之）
駅や電車内において、女子児童のスカート内を盗撮する行為は、児童買舂等処罰法に規定する「盗撮による児童ポルノ製造罪」違反として立件できるかについて述べなさい。
警察の資料は判然としないが、
「衣服の全部又は一部を着けない」の要件の問題になって、社会通念で判断されるとされていているから、普通に下着を履いてスカートをはいている児童の姿態は、「衣服の全部を着けている児童の姿態」になるので、児童ポルノに該当しない。
普通の着方ではない場合（パンツ履いてない・スカート捲った）は、児童ポルノに該当する可能性が出てくる。
森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」
「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態」 とは、社会通念上衣服と認められる物を全く着用していないか、又は衣服の一部を着用していない状態の児輩の姿態をいいます。これに当たる具体的な例としては、全裸の状態や半裸の状態が考えられます。反対に、通常の水着を着用している場合には一般的にはこれに当たらないと考えられます。
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（H26改正後）第２条
3この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位（性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。）が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの
top2015年03月号
p145
問
駅や電車内において、女子児童のスカート内を盗撮する行為は、児童買舂等処罰法に規定する「盗撮による児童ポルノ製造罪」違反として立件できるかについて述べなさい。
ポイント
公共の場所又は公共の乗り物における盗撮については、原則として「盗撮による児菫ポルノ製造罪」の適用が困難と考えられ、人が通常衣服を着けない場所で、かつ、専ら児菫のみが利用する場所における盗撮であれば、適用を検討すべきであると考えられる。
「盗撮による児菫ポルノ製造罪」の可否
(1) 「盗撮による児童ポルノ製造罪」の可否
「盗撮による児童ポルノ製造罪」の立件は慎重に判断されるべきである。
（2） 理由
設問のような場合、スカートの構造上、下からスカート内を盗撮すれば下着が直接撮影されるため、下着が見えるという意味で「衣服の一部を着けない」状態となり、3号ポルノに該当し得る場合があるとされている。
しかしながら、実際はスカートを着用しているため、盗撮による児童ポルノ製造罪の立件は慎重に判断されるべきである。
警察公論2014/12 p62
所長
しかし． 盗撮の現行犯を取り扱った場合は注意する必要があるぞ。迷惑防止条例違反で現行犯逮捕した者が盗撮に用いたスマホ等の中身を確認した際，その中に．明らかに児童の裸の写真があった場合は， 撮影の対象者の特定と撮影の日時・場所を追及していくことによって， 上記③の児童ポルノ所持・電磁的記録の保管罪や④の盗撮による児童ポルノ製造罪が成立する可能性があるぞ。
立花巡査
でも所長、例えば公共の場所・乗物でスカート内を撮影した場合は盗撮による児童ポルノ製造罪は成立するのですか？
所長
いいところに気付いたな！
スカート内を盗撮すれば下着が直接撮影されるため， 下着が直接見えるという意味で「衣服の一部を着けない状態となり，児童ポルノ（法2条3項3号）に該当し得る場合があるとされているが， 実際は．スカー卜を着用している状態であることから，盗撮による児童ポルノの製造罪の適用は慎重に判断しなければならない。
つまり，盗撮による児童ポルノの製造罪を適用するには，
児童であることの年齢知情
児童ポルノの該当性
児童ポルノ製造の故意
の立証が不可欠であるところ特に私人による逮捕の場合，これらを直ちに判断するのは困難であるので，盗撮事犯を取り扱ったときは，まず，迷惑防止条例の適用を検討し，あとは，専務員の判断に委ねるのがいいだろう。
また「わいせつとは、いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいう。」に戻ってきたのかなあ
| 佐久間ら刑法基本講義総論各論第３版補訂版 | 「わいせつ」概念の違い 強制わいせつ罪の「わいせつな行為」とは， 行為者の性欲を満足させる意図の下に， 客観的にみて性欲を刺激・興奮させ， かつ，普通人の正常な性的差恥心を害して，善良な性的道徳観念に反する行為である（名古屋高金沢支判昭和36 ． 5 ．2下刑集3巻5＝6号399頁)。具体的には，無理矢理に被害者を抱きしめたり，相手方の乳房をつかんだり，被害者の陰部に触れる行為などが挙げられる（大判大正7 ． 8 ． 20刑録24輯]203頁) |
| 大塚ら基本刑法Ⅱ各論第3版 | 「わいせつな行為」とは、徒に性欲を興奮または刺激せしめ、かつ普通人の正常な性的差恥心を害し、善良な性的道義観念に反する行為をいう（下線､)。例えば、無理やりキスしたり、陰部に手を触れたり、裸にして写真を撮ったりすることである。 |
| 山中敬一山中純子刑法概説Ⅱ各論第二版 | わいせつ行為とは、いたずらに性欲を興奮・刺激させ、かつ、普通人の正常な性的蓋恥心を害し、善良な性的道徳観念に反する行為をいう。性的に未熟な児童に対して客観的にわいせつと感じられるような行為をすれば、これにあたる。 |
| 松宮孝明ハイブリッド刑法各論3版 | そもそも本罪は，個人の性的自由ないしは性的自己決定を保護するものですから「わいせつな行為」についても，社会的な意味での性的道徳ではなく，個人の性的自由の侵害という面から構成すべきとする考え方が， 有力となっています。 |
| 本庄ら ベイシス刑法各論 | 平成29年判例では、依然として強制わいせつにおける「わいせつ」概念の 定義は示されなかったものの、「わいせつな行為」の判断方法が提示された。 ①行為そのものが持つ性的性質が明確な類型の具体例としては、性交類似行為(手淫や異物の挿入など）や、医療に随伴しない性的部位（乳房や陰部など）への接触行為といった、行為それ自体でわいせつ性を認定できる行為が挙げられる。 これに対して、②行為そのものが持つ性的性質が不明確な類型の具体例としては、幼児の裸の写真を撮影する行為やキスする行為、医療に随伴する性的部位への接触行為が挙げられる。これらは、例えば、家族が記念撮影として行ったり、挨拶としてキスしたり、正当な触診として行われたりする場合もあれば、児童ポルノを製造する目的や、わいせつ目的で行われることもある。したがって、わいせつ性を認定するためには行為に付随する状況や、行為者の主観的事情をも考慮することが必要となる。その意味で、従来は傾向犯における傾向と解されてきた行為者の性的意図は、②類型のわいせつ性を認定するための考慮要素の一つにすぎない。 |
２０歳未満の者に酒類を提供したとされる事案において、被告人Ｙ２及びＡは
いずれも酒類を提供した当時、前記Ｂら及びＣらが２０歳未満であることを認
識していたと認めるに足りる証拠はないとして被告会社及び被告人Ｙ２に無罪
が言い渡された事例（岐阜簡裁r4.3.23）
風営法50条１項４号の罪は故意犯です。
裸にもならないので、「当時の髪型や服装、背格好において、同人らが明ら
かに２０歳未満であることをうかがわせる点は見当たらない（甲１４、１７、
２０）。また、Ｂらを代表して被告人Ｙ２と応対したのはＥであると考えられ
るところ、新型コロナウイルス感染拡大防止のために、同人がマスクをしてい
た可能性もあり（Ｂ・１２頁）、同人の顔立ちから得られる情報量は少なかっ
たと考えられる。」などで評価されるようです。
風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律
第二二条（禁止行為等）
１ 風俗営業を営む者は、次に掲げる行為をしてはならない。
六 営業所で二十歳未満の者に酒類又はたばこを提供すること。第五〇条
１ 次の各号のいずれかに該当する者は、一年以下の拘禁刑若しくは百万円以
下の罰金に処し、又はこれを併科する。
四 第二十二条第一項第三号の規定又は同項第四号から第六号まで（これらの
規定を第三十一条の二十三及び第三十二条第三項において準用する場合を含
む。）の規定に違反した者
2第二十二条第一項第三号若しくは第四号（第三十一条の二十三及び第三十二
条第三項において準用する場合を含む。）、第二十八条第十二項第三号、第三
十一条の三第三項第一号、第三十一条の十三第二項第三号若しくは第四号又は
第三十一条の十八第二項第一号に掲げる行為をした者は、当該十八歳未満の者
の年齢を知らないことを理由として、前項の規定による処罰を免れることがで
きない。ただし、過失のないときは、この限りでない。〔本条改正の施行は、
令四法六八施行日〕
【判例番号】 Ｌ０７７６０００１
風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律違反被告
事件【事件番号】 岐阜簡易裁判所判決／令和３年（ろ）第１号、令和３年
（ろ）第２号
【判決日付】 令和４年３月２３日
主 文被告人Ｙ１株式会社及び同Ｙ２は、いずれも無罪。
理 由第１ 本件公訴事実の要旨等
１ 本件公訴事実の要旨は、「被告人Ｙ１株式会社（以下「被告会社」とい
う。）は、滋賀県湖南市（以下略）に本店を置き、岐阜市保健所長から飲食店
営業の許可を受け、岐阜市（以下略）において、飲食店「△△」を営むもの、
被告人Ｙ２は同店の店長、Ａは同店の従業員であるが、①被告人Ｙ２は、被告
会社の営業に関し、令和２年１０月１０日午後７時頃から同日午後９時３分頃
までの間、同店において、客であるＢ（当時１７歳）ほか２名がいずれも２０
歳未満の者であることを知りながら、同人らに酒類であるサワーを提供し、②
前記Ａは、被告会社の営業に関し、同日午後７時１４分頃から同日午後８時１
４分頃までの間、同店において、客であるＣ（当時１８歳）ほか１名がいずれ
も２０歳未満の者であることを知りながら、同人らに酒類であるサワーを提供
し、もって営業所で２０歳未満の者に酒類を提供した」というものである。
２ 証拠によれば、被告人Ｙ２及びＡが、公訴事実記載の日時に、被告会社
の営業として、その営業所で、被告人Ｙ２においては、Ｂ（当時１７歳０か
月）、Ｄ（当時１９歳１か月）、Ｅ（当時１８歳８か月）、Ｆ及びＧを座席に
案内した際、Ｂ、Ｄ及びＥから、Ａにおいては、Ｃ（当時１８歳９か月）及び
Ｈ（当時１８歳４か月）を座席に案内した際、両名から、いずれもレモンサワ
ー飲み放題の注文を受け、各テーブルに備付けのサーバーからレモンサワーを
ジョッキに注げる状態にして、酒類を提供した事実が認められる。
被告人Ｙ２及びＡはいずれも、酒類を提供した当時、前記Ｂら又はＣら
が２０歳未満であることを知らず、また２０歳未満であるかもしれないことも
認識していなかった旨供述する。弁護人は、風俗営業等の規制及び業務の適正
化等に関する法律（以下「風営法」という。）５０条１項４号及び５６条の規
定（同法３２条３項により準用される場合に限る。）は、憲法３１条に違反す
るなどとして、公訴棄却の判決又は決定を求めるとともに、被告人らの供述に
従い、実行行為者にいずれも故意が欠けるから、被告会社及び被告人Ｙ２につ
き、いずれも無罪である旨主張している。
第２ 公訴棄却の主張について
弁護人は、風営法５０条１項４号及び５６条のうち、飲食店営業を営む者
に対して罰則を定める部分は、未成年者飲酒禁止法３条１項、１条２項との刑
罰の均衡を欠くもので、適正手続を定めた憲法３１条に違反するなどと主張す
る。しかし、少年の健全育成等という重要な法益保護のため、未成年者飲酒禁
止法で捕捉できない行為も含め処罰対象とする必要から、風営法５０条１項４
号、５６条、３２条３項、２２条１項６号の各規定が定められたと考えられる
ところ、その刑罰の重さ等に照らしても、同条項が憲法３１条に抵触するもの
でないことは明らかである。その余の弁護人の主張を検討しても、本件公訴を
棄却すべき事情は何ら認められない。
第３ 被告人Ｙ２の酒類提供について（公訴事実①）
１ 検察官は、（ア）酒類を提供した客であるＢ、Ｄ及びＥは、当時１７歳
から１９歳の未成年であり（甲１２、１５、１８）、年齢相応の容貌をしてい
ること（甲１４、１７、２０）、（イ）被告人Ｙ２は、令和２年１０月１０
日、同月２３日及び同年１１月５日の各取調べ時に、Ｂらが未成年かもしれな
いと思いながら酒類を提供した旨警察官である証人Ｉ又は同Ｊに供述したこと
（証人Ｉ、同Ｊ、乙５、６、１０。他方、被告人Ｙ２は、そのような発言をし
ていない旨供述する（被告人Ｙ２・８頁等）。）に照らせば、被告人Ｙ２は、
Ｂらから酒類の注文を受け、提供した際、同人らが未成年であるかもしれない
と認識していたと考えられる旨主張する。
２ しかし、Ｂ、Ｄ及びＥらの当時の髪型や服装、背格好において、同人ら
が明らかに２０歳未満であることをうかがわせる点は見当たらない（甲１４、
１７、２０）。また、Ｂらを代表して被告人Ｙ２と応対したのはＥであると考
えられるところ、新型コロナウイルス感染拡大防止のために、同人がマスクを
していた可能性もあり（Ｂ・１２頁）、同人の顔立ちから得られる情報量は少
なかったと考えられる。
その上で、被告人Ｙ２は、Ｅらが未成年である可能性も考えて、Ｅに、
その来店時、未成年の方にはお酒を提供できない旨告げ、さらにタブレット端
末が配備されていない座席に案内した後、タブレット端末の未成年や運転手で
ないことの確認ボタンの代わりとして、未成年や運転手の方にはお酒を提供で
きない旨を告げたところ、Ｅは、いずれも「大丈夫です」と答えた。マスクを
するなどしているＥらにつき、なおも２０歳未満であることを疑うべき契機は
証拠上うかがえず、被告人Ｙ２が、この返答をもってＥらが２０歳以上である
と考えたとしても何ら不思議でない。このことは、Ｂがマスクをしていなかっ
た場合も同様である（Ｂ・１２頁）。Ｂの顔立ちに、同人が２０歳未満である
ことを疑うべき契機は見当たらない。
検察官は、「大丈夫」という返答が多義的であり、これをもって見た目
から抱くべき未成年者が含まれているかもしれないという疑念を払拭するに足
りない旨主張する。しかし、Ｅらは、「大丈夫」と返答した上で酒類を注文し
ているのであって、同返答は未成年や運転手ではないことを意味すると解する
ほかない。２０歳未満であることが明白とはいえないＢらにつき、さらに同人
らが嘘をついている可能性を想起してしかるべきとまでは認められない。検察
官の前記主張は採用できない。
また、検察官は、被告人Ｙ２は公判で、当初、Ｅの「大丈夫」という返
答を「未成年ではないから大丈夫」という意味と捉えた旨供述しておきなが
ら、その後に「未成年だがお酒を飲まないから大丈夫」という意味も含まれて
いたと捉えた旨供述を変えた点を指摘する。しかし、被告人Ｙ２の供述が曖昧
であることを前記客観証拠の推認力を高める事情とすることはできない。確か
に被告人Ｙ２の前記供述はその趣旨が判然としないが、Ｂら５名のうちお酒を
注文していない者もおり、その者が未成年である可能性を認識していたことを
意味するとすれば、酒類の提供を受けたＢらが２０歳以上であると認識してい
たことと必ずしも矛盾するものではない。
３ そして、前記乙第５、６及び１０号証（以下「本件自白調書」とい
う。）ならびに被告人が本件自白調書の内容のとおり供述した旨の証人Ｉ及び
同Ｊの証言は、その内容やその後の捜査経過等に照らして信用しがたい。
すなわち、本件自白調書は、被告人Ｙ２がＢらを案内してから酒類を提
供するに至るまでの経過や時間帯等について記載されたものであるが、Ｂらが
未成年であることの認識に係る自白部分は、「見た目が若そうだから未成年で
はないかと思った」と記載されているのみで、５人いる中の誰のどのような見
た目かについては一切触れられていない。本件で、Ｂらが未成年であること、
酒類を提供したこと自体は客観的裏付けも容易で、さらに補充して捜査すべき
主たる部分は、被告人Ｙ２が、Ｂらが２０歳未満であると認識していたか否か
のみであるのは明白である。そのような中で、前記のような抽象的で曖昧な自
白を得たのであれば、その真意を確認するため、そのような認識を抱いた具体
的根拠等につき必要な聴取や補充・裏付捜査が行われてしかるべきと思われ
る。しかし、そのような言及があったことを前提にした補充・裏付捜査がされ
た形跡はない。これらを踏まえると、本件自白調書の内容が前記のような抽象
的で曖昧な表現のみにとどまることは、被告人Ｙ２がそのような供述をしたこ
とに疑念を抱かせるに足るものといえる。
もっとも、本件自白調書には、新型コロナウイルス感染拡大の影響によ
り△△の売上が下がっており、Ｂらが未成年ではないかと思ったが、身分証の
提示を求めて気分を害されることを憂慮し、少しでも売上を上げるために身分
証の提示を求めずに酒類を提供したというもっともらしい記載もあるほか、被
告人Ｙ２がそれぞれ何ら訂正を求めることなく署名押印しているなど、信用性
を補強しうる事情も存在する。しかし、前者については、当時の社会情勢に照
らせば容易に思い付くことができる動機といえ、この記載をもって、被告人Ｙ
２が取調時そのとおり供述したと認めることはできない。また、後者について
も、被告人Ｙ２が、取調時、犯罪の成立には故意が必要であるとの知識がな
く、悪いことをしてしまった負い目から十分内容を確認せずに署名押印してし
まった可能性も否定できない。いずれも、Ｂらが未成年かもしれないと思った
とは話していない旨の被告人Ｙ２供述の信用性を排斥するに足りない。
むしろ、被告人Ｙ２は、本件発覚の契機となった、ＣとＢの店内での喧
嘩につき、自ら警察に通報している（被告人Ｙ２・５頁）。自身が２０歳未満
の者への酒類提供という犯罪をしたことを認識していたとすれば、その発覚を
恐れ、通報をためらうのが通常といえるが、通報に躊躇した様子はみられな
い。このことは、被告人Ｙ２が、Ｂらが２０歳未満であるかもしれないと認識
していなかったことに沿う事実といえる。
これらを踏まえると、Ｂらが未成年かもしれないと思ったとは話してい
ない旨の被告人Ｙ２の供述の信用性を排斥しきれないから、証人Ｉ及び同Ｊの
証言並びに本件自白調書は信用できないといわざるを得ない。
４ 以上を踏まえると、結局客観証拠によっても、被告人Ｙ２が故意を有し
ていたと認めることはできず、これは本件自白調書の存在を考慮しても同様と
いうべきである。
第４ 従業員Ａの酒類提供について（公訴事実②）
１ 検察官は、（ア）酒類を提供した客であるＣ及びＨは、いずれも当時１
８歳の未成年であり（甲２１、２４）、年齢相応の容貌をしていること（甲２
３、２６）、（イ）Ｃはこれまでも飲食店でお酒を注文したが、未成年である
ことを理由に断られたことも複数回あり、未成年に見られることが多かったこ
と（Ｃ・３、４頁）に照らせば、Ａは、Ｃらから酒類の注文を受け、提供した
際、同人らが未成年であるかもしれないと認識していたと考えられる旨主張す
る。
２ しかし、Ｃ及びＨの当時の髪型や服装、背格好において、両名が明らか
に２０歳未満であることをうかがわせる点は見当たらない（甲２３、２６）。
また、Ｃの顔立ちには若干幼さがみられるが、当時両名が、新型コロナウイル
ス感染拡大防止のためにマスクをしていた（Ｃ・２１、２２頁）ことを踏まえ
ると、その判断の基礎となるのは目や輪郭等のみとなる。このようなわずかな
情報のみから、両名が２０歳未満であることを疑うことが可能であったとはい
い切れない。さらに、両名は、お酒を注文するに当たり、タブレット端末で未
成年や運転手でないことの確認ボタンを押している（弁３）。その際等の両名
の態度や言動等次第では、Ａが、Ｃらを２０歳以上であると判断した可能性を
排除しきれないというべきである。だからこそ、Ｃは、他店で２０歳未満と見
られることもあれば、２０歳以上であるなどと判断されて飲酒できたこともあ
ると考えられる。検察官の主張を総合しても、Ａが、当時、Ｃらが２０歳未満
であるかもしれないと認識していたことを推認するに足りない。
第４ 結論
以上によれば、被告人Ｙ２及びＡにつき、いずれも故意を認めることが
できず、本件公訴事実につき犯罪の証明がないことになるので、刑事訴訟法３
３６条により被告会社及び被告人Ｙ２に対し、いずれも無罪の言渡しをする。
（求刑 被告会社につき罰金５０万円、被告人Ｙ２につき罰金３０万円）
（検察官曽我部誉広、弁護人中島晃（被告会社の関係で主任弁護人）及び同喜
久山大貴（被告人Ｙ２の関係で主任弁護人）（いずれも被告人両名）各出席）
令和４年３月２３日岐阜簡易裁判所
裁判官 守屋尚志
幼児を触って撮るという行為について、強制わいせつ罪（176条後段）と製造罪の観念的競合にしたり（判示第１）、併合罪にしたりしている（判示第２第３）事例（沼津支部r05.2.3）
分析すると、脱がせて触って撮るのは併合罪、脱がせて撮るのは観念的競合になっています。
脱がせて触らないで撮るのは２個の行為だという高裁判例はいくつかあるから、
福岡高裁 H26.10.15
東京高裁 H22.12.7
併合罪に揃えてもらえば、判示第１、第４、第１７、第２１ないし第２３及び第２６は単一性を欠くから公訴棄却になるはずですよね
| 判示第 | 起訴日 | 公訴事実 | 被害者 | 犯行日 | 罪となるべき事実 | 罪名 |
| 2 | R4.7.21 | 1 | a | R4.6.7 | 第２ 別紙記載の被害者Ａ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後４時５８分頃、前記保育園３階トイレ個室内において、前記Ａに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、その臀部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年７月２１日付け起訴状第１）、 | 強制わいせつ罪 |
| 3 | R4.7.21 | 2 | a | R4.6.7 | 第３ 前記Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第２記載の日時場所において、前記第２記載のとおり、同児童にその陰部、臀部等が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年７月２１日付け起訴状第２）、 | 製造罪 |
| 22 | R4.7.21 | 3 | b | R4.6.27 | 第２２ 別紙記載の被害者Ｂ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後４時５４分頃、前記保育園１階トイレ内において、前記Ｂに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年７月２１日付け起訴状第３）、 | 強制わいせつ罪（176条後段）＋製造罪 |
| 5 | R4.8.4 | 1 | ｃ | R4.6.10 | 第５ 別紙記載の被害者Ｃ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後２時１３分頃、前記保育園３階保育室内において、前記Ｃに対し、その着衣をずらして同人の陰部を露出させ、その陰部を直接手で触るとともに、これを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年８月４日付け起訴状第１）、 | 強制わいせつ罪 |
| 6 | R4.8.4 | 2 | ｃ | R4.6.10 | 第６ 前記Ｃが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第５記載の日時場所において、前記第５記載のとおり、同児童にその陰部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年８月４日付け起訴状第２）、 | 製造罪 |
| 13 | R4.8.4 | 3 | d | R4.6.13 | 第１３ 別紙記載の被害者Ｄ（当時５歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後４時１８分頃、前記保育園１階トイレ内において、前記Ｄに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、その陰部及び臀部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年８月４日付け起訴状第３）、 | 強制わいせつ罪 |
| 14 | R4.8.4 | 4 | d | R4.6.13 | 第１４ 前記Ｄが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第１３記載の日時場所において、前記第１３記載のとおり、同児童にその陰部、臀部等が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年８月４日付け起訴状第４）、 | 製造罪 |
| 7 | R4.9.29 | 1 | ｅ | R4.6.10 | 第７ 別紙記載の被害者Ｅ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後２時２４分頃、前記保育園３階保育室内において、前記Ｅに対し、その着衣をずらして同人の陰部を露出させ、その陰部を直接手で触るとともに、これを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年９月２９日付け起訴状第１）、 | 強制わいせつ罪 |
| 8 | R4.9.29 | 2 | e | R4.6.10 | 第８ 前記Ｅが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第７記載の日時場所において、前記第７記載のとおり、同児童にその陰部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第２）、 | 製造罪 |
| 9 | R4.9.29 | 3 | f | R4.6.10 | 第９ 別紙記載の被害者Ｆ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後２時３７分頃、前記保育園３階保育室内において、前記Ｆに対し、その着衣をずらして同人の臀部を露出させ、その臀部を直接手で触るとともに、これを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年９月２９日付け起訴状第３）、 | 強制わいせつ罪 |
| 10 | R4.9.29 | 4 | f | R4.6.10 | 第１０ 前記Ｆが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第９記載の日時場所において、前記第９記載のとおり、同児童にその臀部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第４）、 | 製造罪 |
| 15 | R4.9.29 | 5 | ｇ | R4.6.17 | 第１５ 別紙記載の被害者Ｇ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月１７日午後２時４０分頃、前記保育園３階トイレ内において、前記Ｇに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、その臀部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年９月２９日付け起訴状第５）、 | 強制わいせつ罪 |
| 16 | R4.9.29 | 6 | g | R4.6.17 | 第１６ 前記Ｇが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第１５記載の日時場所において、前記第１５記載のとおり、同児童にその陰部、臀部等が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第６）、 | 製造罪 |
| 24 | R4.9.29 | 7 | h | R4.6.29 | 第２４ 別紙記載の被害者Ｈ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後５時３６分頃、前記保育園３階トイレ内において、前記Ｈに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部を露出させ、その陰部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年９月２９日付け起訴状第７）、 | 強制わいせつ罪 |
| 25 | R4.9.29 | 8 | h | R4.6.29 | 第２５ 前記Ｈが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第２４記載の日時場所において、前記第２４記載のとおり、同児童にその陰部、臀部が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第８）、 | 製造罪 |
| 26 | R4.9.29 | 9 | i | R4.6.29 | 第２６ 別紙記載の被害者Ｉ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、前記第２４記載の日時場所において、前記Ｉに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第９） | 強制わいせつ罪（176条後段）＋製造罪 |
| 1 | R4.10.27 | 1 | ｊ | R4.6.7 | 第１ 別紙記載の被害者Ｊ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、令和４年６月７日午後４時３９分頃、別紙犯行場所記載の保育園１階トイレ内において、前記Ｊに対し、その着衣をずらして同人の陰部を露出させ、これを撮影機能付きスマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第１）、 | 強制わいせつ罪（176条後段）＋製造罪 |
| 4 | R4.10.27 | 2 | ｋ | R4.6.10 | 第４ 別紙記載の被害者Ｋ（当時５歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月１０日午後０時４４分頃、前記保育園１階男性職員休憩室内において、前記Ｋに対し、その着衣をずらして同人の陰部及び胸部を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第２）、 | 強制わいせつ罪（176条後段）＋製造罪 |
| 11 | R4.10.27 | 3 | l | R4.6.13 | 第１１ 別紙記載の被害者Ｌ（当時５歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月１３日午後２時４３分頃、前記保育園３階トイレ内において、前記Ｌに対し、その着衣をずらして同人の陰部及び臀部を露出させ、その臀部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年１０月２７日付け起訴状第３）、 | 強制わいせつ罪 |
| 12 | R4.10.27 | 4 | l | R4.6.13 | 第１２ 前記Ｌが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第１１記載の日時場所において、前記第１１記載のとおり、同児童にその陰部及び臀部が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第４）、 | 製造罪 |
| 21 | R4.10.27 | 5 | m | R4.6.27 | 第２１ 別紙記載の被害者Ｍ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月２７日午前８時３２分頃、前記保育園１階トイレ内において、前記Ｍに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第５）、 | 強制わいせつ罪（176条後段）＋製造罪 |
| 23 | R4.10.27 | 6 | n | R4.6.29 | 第２３ 別紙記載の被害者Ｎ（当時２歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月２９日午後３時１２分頃、前記保育園２階保育室内において、前記Ｎに対し、その着衣をずらして同人の陰部を露出させ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第６）、 | 強制わいせつ罪（176条後段）＋製造罪 |
| 17 | R4.11.16 | 1 | ｏ | R4.6.20 | 第１７ 別紙記載の被害者Ｏ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月２０日午前１０時５分頃、前記保育園３階廊下において、前記Ｏに対し、その着衣をずらして同人の陰部及び臀部を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１１月１６日付け起訴状第１）、 | 強制わいせつ罪（176条後段）＋製造罪 |
| 18 | R4.11.16 | 2 | p | R4.6.20 | 第１８ 別紙記載の被害者Ｐ（当時２歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、同月２４日午後０時４２分頃、前記保育園２階トイレ内において、同児童にその陰部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１１月１６日付け起訴状第２）、 | 製造罪 |
| 19 | R4.11.16 | 3 | q | R4.6.20 | 第１９ 別紙記載の被害者Ｑ（当時２歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、同日午後０時４５分頃、前記保育園２階トイレ内において、同児童にその陰部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１１月１６日付け起訴状第３）、 | 製造罪 |
| 20 | R4.11.16 | 4 | r | R4.6.20 | 第２０ 別紙記載の被害者Ｒ（当時３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、同日午後０時４６分頃、前記保育園２階トイレ内において、同児童にその陰部及び臀部が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１１月１６日付け起訴状第４）、 | 製造罪 |
静岡地方裁判所沼津支部令和０５年０２月０３日
上記の者に対する強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について、当裁判所は、検察官長谷川麻理、主任弁護人太田佳佑及び弁護人米田幸司（いずれも私選）各出席の上審理し、次のとおり判決する。主文
被告人を懲役５年６月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。理由
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１ 別紙記載の被害者Ｊ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、令和４年６月７日午後４時３９分頃、別紙犯行場所記載の保育園１階トイレ内において、前記Ｊに対し、その着衣をずらして同人の陰部を露出させ、これを撮影機能付きスマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第１）、
第２ 別紙記載の被害者Ａ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後４時５８分頃、前記保育園３階トイレ個室内において、前記Ａに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、その臀部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年７月２１日付け起訴状第１）、
第３ 前記Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第２記載の日時場所において、前記第２記載のとおり、同児童にその陰部、臀部等が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年７月２１日付け起訴状第２）、第４ 別紙記載の被害者Ｋ（当時５歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月１０日午後０時４４分頃、前記保育園１階男性職員休憩室内において、前記Ｋに対し、その着衣をずらして同人の陰部及び胸部を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第２）、
第５ 別紙記載の被害者Ｃ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後２時１３分頃、前記保育園３階保育室内において、前記Ｃに対し、その着衣をずらして同人の陰部を露出させ、その陰部を直接手で触るとともに、これを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年８月４日付け起訴状第１）、
第６ 前記Ｃが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第５記載の日時場所において、前記第５記載のとおり、同児童にその陰部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年８月４日付け起訴状第２）、
第７ 別紙記載の被害者Ｅ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後２時２４分頃、前記保育園３階保育室内において、前記Ｅに対し、その着衣をずらして同人の陰部を露出させ、その陰部を直接手で触るとともに、これを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年９月２９日付け起訴状第１）、
第８ 前記Ｅが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第７記載の日時場所において、前記第７記載のとおり、同児童にその陰部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第２）、
第９ 別紙記載の被害者Ｆ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後２時３７分頃、前記保育園３階保育室内において、前記Ｆに対し、その着衣をずらして同人の臀部を露出させ、その臀部を直接手で触るとともに、これを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年９月２９日付け起訴状第３）、
第１０ 前記Ｆが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第９記載の日時場所において、前記第９記載のとおり、同児童にその臀部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第４）、
第１１ 別紙記載の被害者Ｌ（当時５歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月１３日午後２時４３分頃、前記保育園３階トイレ内において、前記Ｌに対し、その着衣をずらして同人の陰部及び臀部を露出させ、その臀部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年１０月２７日付け起訴状第３）、
第１２ 前記Ｌが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第１１記載の日時場所において、前記第１１記載のとおり、同児童にその陰部及び臀部が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第４）、
第１３ 別紙記載の被害者Ｄ（当時５歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後４時１８分頃、前記保育園１階トイレ内において、前記Ｄに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、その陰部及び臀部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年８月４日付け起訴状第３）、
第１４ 前記Ｄが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第１３記載の日時場所において、前記第１３記載のとおり、同児童にその陰部、臀部等が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年８月４日付け起訴状第４）、
第１５ 別紙記載の被害者Ｇ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月１７日午後２時４０分頃、前記保育園３階トイレ内において、前記Ｇに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、その臀部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年９月２９日付け起訴状第５）、
第１６ 前記Ｇが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第１５記載の日時場所において、前記第１５記載のとおり、同児童にその陰部、臀部等が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第６）、
第１７ 別紙記載の被害者Ｏ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月２０日午前１０時５分頃、前記保育園３階廊下において、前記Ｏに対し、その着衣をずらして同人の陰部及び臀部を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１１月１６日付け起訴状第１）、
第１８ 別紙記載の被害者Ｐ（当時２歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、同月２４日午後０時４２分頃、前記保育園２階トイレ内において、同児童にその陰部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１１月１６日付け起訴状第２）、
第１９ 別紙記載の被害者Ｑ（当時２歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、同日午後０時４５分頃、前記保育園２階トイレ内において、同児童にその陰部が露出した姿態をとらせ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１１月１６日付け起訴状第３）、
第２０ 別紙記載の被害者Ｒ（当時３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、同日午後０時４６分頃、前記保育園２階トイレ内において、同児童にその陰部及び臀部が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１１月１６日付け起訴状第４）、
第２１ 別紙記載の被害者Ｍ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月２７日午前８時３２分頃、前記保育園１階トイレ内において、前記Ｍに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第５）、
第２２ 別紙記載の被害者Ｂ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後４時５４分頃、前記保育園１階トイレ内において、前記Ｂに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部等を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年７月２１日付け起訴状第３）、
第２３ 別紙記載の被害者Ｎ（当時２歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同月２９日午後３時１２分頃、前記保育園２階保育室内において、前記Ｎに対し、その着衣をずらして同人の陰部を露出させ、これを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年１０月２７日付け起訴状第６）、
第２４ 別紙記載の被害者Ｈ（当時４歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、同日午後５時３６分頃、前記保育園３階トイレ内において、前記Ｈに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部を露出させ、その陰部を直接手で触るとともに、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし（令和４年９月２９日付け起訴状第７）、
第２５ 前記Ｈが１８歳に満たない児童であることを知りながら、前記第２４記載の日時場所において、前記第２４記載のとおり、同児童にその陰部、臀部が露出した姿態をとらせ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第８）、
第２６ 別紙記載の被害者Ｉ（当時３歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同人にわいせつな行為をしようと考え、前記第２４記載の日時場所において、前記Ｉに対し、その着衣をずらして同人の陰部、臀部を露出させ、これらを前記スマートフォンで動画撮影し、その動画データ１点を同スマートフォンに装着したＳＤカードに記録させて保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し（令和４年９月２９日付け起訴状第９）
たものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の判示第１、第４、第１７、第２１ないし第２３及び第２６の各所為のうち強制わいせつの点は刑法１７６条後段に、児童ポルノ製造の点は児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項３号に、判示第２、第５、第７、第９、第１１、第１３、第１５、第２４の各所為は刑法１７６条後段に、判示第３、第６、第８、第１０、第１２、第１４、第１６、第１８ないし第２０及び第２５の各所為は児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項３号にそれぞれ該当するところ、判示第１、第４、第１７、第２１ないし第２３及び第２６はいずれも１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから、刑法５４条１項前段、１０条により１罪としてそれぞれ重い強制わいせつ罪の刑で処断し、判示第３、第６、第８、第１０、第１２、第１４、第１６、第１８ないし第２０及び第２５につき、各所定刑中いずれも懲役刑を選択し、以上は同法４５条前段の併合罪であるから、同法４７条本文、１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２６の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役５年６月に処し、同法２１条を適用して未決勾留日数中７０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
理由を分類すると
行為の重なり合い
通常随伴性
行為の性質
一事不再理効
で、2個の行為になるそうです。
| 重なり合い | 通常随伴 | 行為の性質 | 一事不再理効 | ||
| 広島高裁 | H22.1.26 | 被告人は，被害児童にその陰部を露出させる姿態をとらせるなどしてその姿態をデジタルビデオカメラで撮影しながら，被害児童の陰部を手指で弄び，舐め回すなどし，画像データをデジタルビデオカメラ内に設置されたＤＶＤ－ＲＷに記憶させた上，その後，その画像データをパーソナルコンピュータ内蔵のハードディスクに記憶・蔵置させ，児童ポルノであるハードディスク１台を製造しているのであり，原判示第１のわいせつ行為と原判示第２の３項製造行為とは，一部重なる点はあるものの，両行為が通常伴う関係にあるとはいえない | ，被害児童に陰部を露出させる姿態をとらせてこれをデジタルビデオカメラで撮影する行為は，刑法１７６条後段に触れる行為であるとともに，児童ポルノ法７条３項に触れる行為でもあるが，社会的見解上，わいせつ行為に伴い，これを撮影するのが通常であるとはいえない | ，両行為の性質等にかんがみると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえる | |
| 東京高裁 | H22.12.7 | 強制わいせつ罪は、わいせつ行為をしたことを構成要件要素とするのに対し、３項製造罪は、児童に児童ポルノに該当するような姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより児童ポルノを製造したことを構成要件要素とするものである。わいせつ行為に伴ってこれを撮影するのが通常であるとはいえないし、撮影に当たってわいせつ行為が必ず必要というわけでもないのであって（児童ポルノには、その定義上、刑法のわいせつには該当しないものも含みうるから、児童ポルノに該当するような姿態をとらせることが常にわいせつ行為に該当するわけではない。）、両行為は通常伴う関係にあるとはいえない。 | 両行為の性質を見ても、わいせつ行為は、その場の行為で終了するのに対し、児童ポルノ製造は、その後の編集、現像等のいわば第二次、第三次製造も製造罪を構成し、行為者に犯意の継続性があれば包括一罪と解されるのであって（最３小決平成１８年２月２０日・刑集６０巻２号２１６頁参照）、時間的、行為的な広がりを有する性質の行為である。これらの点にかんがみると、強制わいせつ罪と３項製造罪は、たまたま行為が重なるように見えても、それぞれにおける行為者の動態は社会見解上別個 | ||
| 東京高裁 | H24.11.1 | 確かに，所論のいうとおり，一般に上記撮影行為自体も刑法１７６条後段の強制わいせつ罪を構成すると解されている上，直接的なわいせつ行為の姿態をとらせる行為が児童ポルノ法７条３項の構成要件的行為であることからすると，本件において，刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは重なり合いがあるといえる。しかし，本件では，被告人は，撮影行為自体を手段としてわいせつ行為を遂げようとしたものではないから，撮影行為の重なり合いを重視するのは適当でない。 | そして，直接的なわいせつ行為と，これを撮影，記録する行為は，共に被告人の性的欲求又はその関心を満足させるという点では共通するものの，社会的評価においては，前者はわいせつ行為そのものであるのに対し，後者が本来意味するところは撮影行為により児童ポルノを製造することにあるから，各行為の意味合いは全く異なるし，それぞれ別個の意思の発現としての行為であるというべきである。そうすると，両行為が被告人によって同時に行われていても，それぞれが性質を異にする行為であって，社会的に一体の行為とみるのは相当でない。 | また，児童ポルノ製造罪は，複製行為も犯罪を構成し得る（最高裁平成１８年２月２０日第三小法廷決定・刑集６０巻２号２１６頁）ため，時間的に広がりを持って行われることが想定されるのに対し，強制わいせつ罪は，通常，一時点において行われるものであるから，刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為が同時性を甚だしく欠く場合が想定される。したがって，両罪が観念的競合の関係にあるとすると，例えば，複製行為による児童ポルノ製造罪の有罪判決が確定したときに，撮影の際に犯した強制わいせつ罪に一事不再理効が及ぶ事態など，妥当性を欠く事態が十分生じ得る。一方で，こうした事態を避けるため，両罪について，複製行為がない場合は観念的競合の関係にあるが，複製行為が行われれば併合罪の関係にあるとすることは，複製行為の性質上，必ずしもその有無が明らかになるとは限らない上，同じ撮影行為であるにもかかわらず，後日なされた複製行為の有無により撮影行為自体の評価が変わることになり，相当な解釈とは言い難い。 | |
| 高松高裁 | H26.6.3 | 原判示第８の１のわいせつ行為には，被害者の胸部を露出させた上で撮影する行為だけでなく，着衣の上から胸や陰部を触るという行為も含まれるのであり，強制わいせつ致傷罪と児童ポルノ製造罪とは，その行為の一部に重なる点があるに過ぎない。また，胸部を露出させてその状況を撮影し，さらに着衣の上から胸や陰部を触るなどのわいせつ行為をし，逃げるために暴行を加えて傷害を負わせたという一連の行為について，原判決が強制わいせつ致傷一罪を構成すると評価したのは正当であり，構成要件的観点からは一体として強制わいせつ致傷一罪を構成するが，その観点を捨象した自然的観察の下においては，そのうちの一部の行為が児童ポルノ製造罪に触れる関係にあるというに過ぎず，それぞれにおける被告人の動態は社会的見解上別個のものといえるのであり， | |||
| 福岡高裁 | H26.10.15 | 本件の各強制わいせつ罪におけるわいせつ行為の概要は，被告人「が，単独で，又は共犯者と共謀の上，被害児童が13歳未満であることを知りながら，被害児童に対し，その衣服を脱がせて陰部等を露出する姿態をとらせ，これをカメラ機能付き携帯電話機で撮影した，というものであるのに対し，各3項製造罪における製造行為の概要は，被告人が，単独で，又は共犯者と共謀の上，被害児童が13歳未満であることを知りながら，被害児童に対し，その衣服を脱がせて陰部等を露出する姿態をとらせ，これをカメラ機能付き携帯電話機で撮影し，その画像データを同携帯電話機に内蔵された記録装置に記録させた，というものであり，両行為には同時性ないし重なり合いが認められ | しかしながらわいせつ行為と児童ポルノの製造行為とは，共に性的欲求ないし関心を満足させるという点では共通する面があるものの，それぞれの行為の性質が相当に異なっているから，本件において各構成要件該当行為として摘示された事実に限ってみたときに，たまたま，上記のような同時性ないし重なり合いが認められるとしても，その聞に社会的事実としての強い一体性があるとはいえず，そうすると，本件における被告人の動態を社会的見解上1個のものと評価することはできないから | ||
| 大阪高裁 | H28.10.26 | 確かに，原判示第7，第8，第10,第12及び第13の各1と，それらのそれぞれの2の行為のうち，直接接触して姿態を取らせる行為や撮影 する行為は，強制わいせつ罪の実行行為でありつつ児童ポルノ製造罪の実行行為でもあって，構成要件的に重なり合いがあるといえる。 | しかしながら，本件において,社会的な評価における中核となるものは，前者がわいせつ行為そのものであるのに対し，後者は児童ポルノを製造することにある。 中核となるべき行為が異なり,重なる部分がそれぞれの罪において持つ意味合いも異なるし，また，別個の意思が発現されたものとみることができる。 そうすると，両行為が被告人によって同時に行われても，両罪の中核的行為が異なる以上，法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で社会的一体性は認められず，その動態が社会的見解上一個のものとの評価を受けるとみるのは相当ではない。 |
なお，この両罪を一罪として扱うと，一事不再理効の範囲が拡大し過ぎるという不都合も生じ得る。 | |
| 大阪高裁 | H28.10.27 | 原判示第1の1の強制わいせつ罪及び原判示第1の2の提供目的児童ポルノ製造罪をそれぞれ構成する行為の内容は，既に説示したとおりであるから，両行為には同時性が認められる。また，本件提供目的児童ポルノ製造罪における撮影行為は，本件強制わいせつ罪の訴因に含まれていないとはいえ，強制わいせつ罪のわいせつな行為と評価され得るものであるから，その意味では両行為には一部重なり合いもみられる。 | さらに，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪とでは，それぞれを構成する行為が必然的あるいは通常伴う関係にあるとはいえず，それぞれ別個の意思の発現によって犯される罪であるとみることができる。以上によれば，行為の同時性や一部重なり合いの存在を考慮しても，強制わいせつ罪及び児童ポルノ製造罪における行為者の動態は社会的見解上，別個のものと評価すべきであって，これを一個のものとみることはできない。 | しかしながら，強制わいせつ罪における行為者の動態（第三者の目に見えるような身体の動静）は，被害者に対して本件において行われたようなわいせつな行為を行うことであるのに対し，児童ポルノ製造罪における行為者の動態は，児童ポルノ法2条3項各号に該当する児童の姿態を撮影，記録して児童ポルノを製造することであるから，両行為は，その性質が相当異なっており，社会的事実として強い一体性があるとはいえない。また，児童ポルノの複製行為も児童ポルノ製造罪を構成し得ることからすると，児童ポルノ製造罪が時間的な広がりをもって行われて，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪のそれぞれを構成する行為の同時性が甚だしく欠ける場合も想定される。 | |
| 東京高裁 | H30.1.30 | わいせつな姿態をとらせて撮影することによる強制わいせつ行為と当該撮影及びその画像データの撮影機器に内蔵又は付属された記録媒体への保存行為を内容とする児童ポルノ製造行為は，ほぼ同時に行われ，行為も重なり合うから，自然的観察の下で社会的見解上一個のものと評価し得るが撮影画像データを撮影機器とは異なる記録媒体であるパソコンに複製して保存する二次保存が日時を異にして行われた場合には，両行為が同時に行われたとはいえず，重なり合わない部分も含まれること， | そもそも強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは，前者が被害者の性的自由を害することを内容とするのに対し，後者が被害者のわいせつな姿態を記録することによりその心身の成長を害することを主たる内容とするものであって，基本的に併合罪の関係にあることに照らすと，画像の複製行為を含む児童ポルノ製造行為を強制わいせつとは別罪になるとすることは合理性を有する。 | ||
| 仙台高裁 | H30.2.8 | 同一の被害児童に対する強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは，一部重なる点はあるものの | 両行為が通常伴う関係にあるとはいえないこと | 両行為の性質等に鑑みると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のもの | |
| 東京高裁 | H30.7.25 | ，本件のように幼児の陰部を触るなどのわいせつな行為をするとともに，その行為等を撮影して児童ポルノを製造した場合，わいせつな行為と児童ポルノを製造した行為とは，かなりの部分で重なり合っていることもある | ，同一の被害児童に対する強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは，一部重なる点はあるものの，両行為が通常伴う関係にあるとはいえない | 強制わいせつ罪では幼児の陰部を触るなどのわいせつな行為を行ったという側面から犯罪とされているのに対し，児童ポルノ製造罪ではそのような幼児の姿態を撮影して記録・保存する行為を行ったという側面から犯罪とされているのであって，それぞれの行為は社会的評価としても別個のものといえる | |
| 仙台高裁 | R1.8.20 | 被害児の陰部等を手指で弄び，その陰部に自己の陰茎を押し当てるなどのわいせつ行為とそれらの行為等に係る被害児の姿態をスマホ等で撮影して保存する行為について，両者が同一の機会に行われ，時間と場所が重なり合うことがあったとしても，両者は通常伴う関係にあるとはいえないし， | それぞれの行為の意味合いは相当異なり，社会通念上別個のものというべきであるから，両者は観念的競合の関係にはなく，併合罪の関係にあると解するのが相当である。 | ||
| 東京高裁 | R5.4.30 | 原判決は、動画データを電磁的記録に係る記録媒体その他の物に記録して保存する行為が、わいせつ行為とは日時や場所を異にするものを併合罪と評価していると解される。 | 刑法１７６条後段等に触れる行為と児童ポルノ法７条４項、５項に触れる行為は、基本的にはそれぞれが性質を異にする行為であり、社会的評価において、直接的なわいせつ行為とこれを撮影した動画を保存して児童ポルノを製造する行為は別個の意思に基づく相当性質の異なる行為であり、一罪として扱うことを妥当とするだけの社会的一体性がなければ、それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるところ、原判決も同様の観点から前記のように評価したものと解される |
刑法学者に聞きました。「わいせつな行為をする」という構成要件を、「わいせつな行為をさせる」ということで実現するのだから、間接正犯じゃないかというのです。
そう主張すると、大阪高裁は「刑法１７６条前段の強制わいせつ罪は，１３歳以上の男女に対し，その反抗を著しく困難にする程度の暴行，脅迫を加えて，被害者に一定の行動や姿態をとることを強いて，被害者がその意思に反してそれらの行動や姿態をとらされ，その身体を性的な対象として利用できる状態に置かされた場合などにも成立するのであり，その際，それ以外の要件として被害者の道具性を検討する必要はない。」と判示していますが、対面で殺すとか言われている場合とは違って、ネット切っちゃえば手出しされない状況なので、「強いて，被害者がその意思に反してそれらの行動や姿態をとらされ，その身体を性的な対象として利用できる状態に置かされた場合」と言えるのかは慎重に判断する必要があるでしょう。
捜査段階でもこういう指摘ができれば強要罪に落ちることもあります。量刑は変わりませんが。
「リモート強制わいせつで逮捕」という報道を追いかけると、強要罪で起訴された事例もあります。
https://news.yahoo.co.jp/articles/da95a2fdf341c88760ea7f0cff0a5b18193cbfbb
西条署によりますと、男は去年10月5日午後11時20分から45分頃にかけて、当時10代の少女を脅した上、テレビ電話を通じて「リモート」でわいせつな行為をさせた疑いです。
大阪高裁r4.1.20
令和４年１月２０日
３ 法令適用の誤りの論旨について
所論は，次のとおり，原判示第１の強制わいせつ罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである。
(1) 所論は，本件は，被害者を利用した間接正犯になっていなければ，強制わいせつ罪の正犯となり得ないところ，被害者は道具化していないから，間接正犯は成立せず，強要罪か準強制わいせつ罪に当たると主張する｡
しかし，刑法１７６条前段の強制わいせつ罪は，１３歳以上の男女に対し，その反抗を著しく困難にする程度の暴行，脅迫を加えて，被害者に一定の行動や姿態をとることを強いて，被害者がその意思に反してそれらの行動や姿態をとらされ，その身体を性的な対象として利用できる状態に置かされた場合などにも成立するのであり，その際，それ以外の要件として被害者の道具性を検討する必要はない。これと同旨の原判決は正当である。原判決の説示が「わいせつな行為」について意味不明で独自の定義を作出するものであり，理由不備があるとする主張も含めて，所論は独自の見解であって，採用できない。
関連して所論は，原判決は，画像要求行為と被害者自身の撮影行為の全体をわいせつな行為と解している点で誤っており，全国の都道府県で画像要求行為を独立に処罰化する動きがあることは，同行為をわいせつな行為と評価することが困難であることを示していると主張する。
しかし，原判決は，被害者をして乳房等を露出した姿態をとらせ，これを撮影させたことを含めて，わいせつな行為とみているのであり，画像要求行為そのものがわいせつな行為に当たると判断しているわけではないから，所論は前提を誤った主張であり，採用できない。
(2) 所論は，原判示第１の強制わいせつ罪につき，刑法１７６条の「わいせつな行為」は明確な定義がないし，原判決もその定義を示せていないのであって，漠然不明確であるから，同条項は罪刑法定主義に反して文面上無効であるのに，原判決は，同条項を適用して強制わいせつ罪の成立を認めたと主張する。
しかし，「わいせつな行為」という言葉は，一般的な社会通念に照らせば，ある程度のイメージを具体的に持つことができる言葉であるし，これまでの実務上，多くの事例判断が積み重ねられており，それらの集積からある程度の外延がうかがわれるものである。そして，「わいせつな行為」を別の言葉で分かりやすく表現することには困難を伴う上，定義付けた場合に，かえって誤解を生じさせるなどして解釈上の混乱を招きかねないおそれもある。また，定義付けしても，いわゆる規範的構成要件である「わいせつな行為」に該当するのか否かを直ちに判断できるものでもない。「わいせつな行為」該当性を安定的に解釈していくためには，どのような考慮要素をどのような判断基準で判断していくべきなのかという判断方法こそが重要であり，定義付けが必須とはいえない。所論は，種々指摘して，刑法１７６条は罪刑法定主義に反しており無効であるというが，独自の見解であって採用できない。
(3) 所論は，原判示第１の強制わいせつ罪につき，被害者に撮影させ，記録させ，送信させて，被告人が受信するまでしていれば，わいせつな行為と評価される余地はあるが，撮影させた行為だけではわいせつな行為に当たらないし，被告人の性的意図を考慮すると強制わいせつ未遂罪にとどまると主張する。
しかし，被告人が被害者を脅迫して，要求どおり裸の写真を撮影させた行為が強制わいせつの既遂に当たることは，上記のとおり明らかである。被害者の意思に反して乳房等を露出する姿態をとらせ，これを撮影させるだけで十分な法益侵害性が認められるから，現実に画像データを送信させる行為は，強制わいせつ罪の成立を認める上で不可欠の要素とはいえない。異なる評価をいう所論は採用できない。
(4) 所論は，接触を伴う強制わいせつにおいては，犯人が被害者の面前にいることが前提とされていることから，非接触の強制わいせつにおいても，犯人が規範的にみて，被害者の目の前にいるといえなければ，わいせつな行為に当たらないと解されるところ，本件では，脅迫行為に遅れて撮影行為がされているから，規範的にみて被害者の目の前にいるといえず，わいせつな行為に当たらないと主張する。
しかし，有形力の行使を伴わない非接触型の強制わいせつの成否を，有形力を伴う接触型という類型を異にする強制わいせつの成否と同様に考える必然性はなく，所論は前提において失当である。規範的にみて被害者の面前にいるとはいえなくても，本件のように，被害者を畏怖させて，強いてその身体を性的な対象として利用できる状況に置き，これを撮影させることで，接触を伴う強制わいせつと同程度の性的侵害をもたらし得ることは明らかである。所論は採用できない。
(5) 所論は，原判示第１の強制わいせつ罪と同第２の児童ポルノ製造罪は，それぞれに該当する行為が，自然的観察の下で社会的見解上１個のものとして評価できる場合であるから，両罪は観念的競合であるのに，原判決は併合罪として処理した違法があると主張する。
そこで検討するに，本件のように，被害者を脅迫して，被害者にその乳房等を露出する姿態をとらせて，これを撮影させ，その画像データを送信させ，被告人が使用する携帯電話機でこれを受信，記録して児童ポルノを製造した場合，姿態をとらせるための具体的な手段である脅迫が，児童ポルノ法７条４項の児童ポルノ製造罪において必須の行為ではないことを考慮しても，強制わいせつ罪に当たる行為は，上記児童ポルノ製造罪に当たる行為にほぼ包摂され，大幅に重なり合っているといえる。そして，乳房等を露出する姿態をとらせて，これを撮影させること以外にわいせつな行為が存在せず，かつ，当初から被告人が撮影後，画像データを送信するよう要求していた事案であって，ほぼ同時に送信，受信，記録が行われたことを考慮すると，脅迫が必須の手段ではないという上記の点を踏まえても，両行為は通常伴うものということができる。これらのことからすると，両行為は，自然的観察の下で社会的見解上１個のものとして評価できる場合であるから，本件において，両罪は観念的競合であるというべきであり，これを併合罪であると判断した原判決には，所論が指摘するとおり，法令適用の誤りがある。もっとも，併合罪という前提に立った場合の処断刑は，１４年以下の懲役であるのに対し，観念的競合という前提に立った場合の処断刑は，１１年以下の懲役であって，その差がさほど大きくないことや，原判決の量刑がその依拠する処断刑よりもはるかに低い刑にとどまっていることを考慮すると，この法令適用の誤りは，判決に影響を及ぼすことが明らかであるとはいえない。