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窃視罪（軽犯罪法）や迷惑条例違反（盗撮）の関係では、盗撮目的の侵入罪と盗撮の罪とは牽連犯とされています。
児童ポルノ法のひそかに製造罪についても、裁判例では牽連犯（刑法５４条１項後段）になっています。
再逮捕は原則禁止です。
身柄拘束の必要がある場合は、侵入罪の勾留を延長ということになる。あと１０日です。
沖縄タイムス＋プラス ニュース
銭湯で逮捕された教師 腕時計のカメラ使い現行犯で
2021年1月22日 09:50
沖縄署は２１日、銭湯の更衣室で着替えていた男子中学生を盗撮し、画像をビデオカメラに保存したとして、小学校教諭の男（２９）＝名護市＝を児童買春・児童ポルノ禁止法違反の疑いで逮捕した。容疑を認めているという。容疑者は９日に正当な理由なく浴場内に侵入したとして、建造物侵入容疑で現行犯逮捕されていた。
逮捕容疑は９日午後６時半～７時半ごろ、沖縄本島の銭湯の更衣室で、腕時計に内蔵された小型カメラを使って盗撮した疑い。
県教育庁は「教職員が逮捕されたのは遺憾で、事実関係の把握に努める。確認され次第、厳正に対処して参ります」とコメントした。
裁判年月日 平成28年10月 4日 裁判所名 名古屋地裁 裁判区分 判決
事件名 建造物侵入，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
上記の者に対する建造物侵入，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について，当裁判所は，検察官木村友香，弁護人太田重俊（私選）各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
理由（罪となるべき事実）
被告人は
第１ 女児の裸体を盗撮するためのデジタルビデオカメラを設置する目的で，平成２８年６月１６日午後７時頃，名古屋市〈以下省略〉名古屋市立ａ小学校校長Ａが看守する同小学校４階児童会室内に，その出入口ドアから鍵を使用して侵入し，同月１７日午後１時２５分頃から同日午後３時２０分頃までの間，前記児童会室内において，水泳の授業のため着替え中の同小学校の女子児童である複数名の女児がいずれも１８歳に満たない児童であることを知りながら，ひそかに，各女児の乳首又は胸部等の姿態を動画撮影機能を作動させたデジタルビデオカメラで撮影し，同月１８日，愛知県清須市〈以下省略〉被告人方において，その電磁的記録である動画データ３点を，同ビデオカメラに装着されたマイクロSDカードを経由して，パーソナルコンピュータのハードディスクに記録して保存し，もってひそかに衣服の一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造した。
第２ 女児の裸体を盗撮するためのデジタルビデオカメラを設置する目的で，同月２３日午後７時５５分頃，前記Ａが看守する前記児童会室内に，その出入口ドアから鍵を使用して侵入し，同月２４日午前１０時５０分頃から同日午後零時３０分頃までの間，前記児童会室内において，水泳の授業のため着替え中の同小学校の女子児童である複数名の女児がいずれも１８歳に満たない児童であることを知りながら，ひそかに，各女児の乳首又は胸部等の姿態を動画撮影機能を作動させたデジタルビデオカメラで撮影し，その電磁的記録である動画データ５点を同ビデオカメラに装着されたマイクロSDカードに記録させ，もってひそかに衣服の一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造した。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の判示第１及び第２の各所為のうち，各建造物侵入の点はいずれも刑法１３０条前段に，各児童ポルノ製造の点はいずれも児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条５項，２項，２条３項３号にそれぞれ該当するところ，判示第１及び第２のそれぞれの建造物侵入と児童ポルノ製造との間にはいずれも手段結果の関係があるので，刑法５４条１項後段，１０条により１罪としてそれぞれ犯情の重い児童ポルノ製造の罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第１及び第２の各罪についてそれぞれ懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
（裁判官 小川貴紀）
建造物侵入，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例違反被告事件
奈良地方裁判所判決令和元年１２月２３日
理 由
（罪となるべき事実）
当裁判所の認定した罪となるべき事実第１は令和元年８月６日付け起訴状記載の公訴事実第１の１０行目「若しくはその周辺」を削除するほか同公訴事実第１と，罪となるべき事実第２は同公訴事実第２と，罪となるべき事実第３は同年９月２６日付け起訴状記載の公訴事実第１の６ないし７行目「奈良県内において，」及び９行目「若しくはその周辺」をいずれも削除するほか同公訴事実第１と，罪となるべき事実第４は同公訴事実第２の５行目「奈良県内において，前記携帯電話機の動画編集機能を用いて」及び７行目「若しくはその周辺」をいずれも削除するほか同公訴事実第２と，それぞれ同一であるから，これらを引用する。
（法令の適用）
罰条
第１，第３及び第４
建造物侵入の点 刑法１３０条前段
児童ポルノ製造の点 児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条５項，２項，２条３項３号
第２ 公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例（昭和３９年奈良県条例第５号）１３条１項，１２条２項２号
科刑上一罪の処理
第１，第３及び第４ いずれも刑法５４条１項後段，１０条（建造物侵入と児童ポルノ製造との間には手段結果の関係があるので，いずれも犯情の重い児童ポルノ製造の罪の刑で処断）
刑種の選択
第１ないし第４ いずれも懲役刑
併合罪の処理 刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い第１の罪の刑に法定の加重）
刑の執行猶予 刑法２５条１項
（量刑の理由）
令和元年１２月２３日
奈良地方裁判所刑事部
裁判官 中山 登起訴状
令和元年８月６日
公訴事実
被告人は
第１ 女児の姿態を盗撮する目的で，平成３０年９月７日頃，当時の学校法人ＡＢ小学校校長Ｃが看守していた奈良市ａｂ丁目ｃ番ｄ号同小学校プール棟地下１階女子更衣室内に，その出入口から侵入し，その頃，同所において，同所に設置した空き箱内に隠したカメラ機能付き携帯電話機で，Ｄ（当時１２歳）及びＥ（当時１１歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，ひそかに，同児童らの更衣中で陰部等を露出した姿態を動画撮影し，その頃，奈良県内において，前記携帯電話機の動画編集機能を用いて前記動画を編集してその動画を前記携帯電話機内蔵の電磁的記録媒体に記録して保存し，さらに，同月１３日，同市ｅｆ丁目ｇ番地のｈｉｊ号当時の被告人方若しくはその周辺において，前記記録された動画を被告人が所有するパーソナルコンピュータに記録して保存し，もってひそかに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより児童ポルノを製造し
第２ 令和元年７月１６日，同市ｋｌ丁目ｍ番地のｎＡ第２グランド管理棟において，同所に所在する女子更衣室で更衣中のＦ（当時１６歳）の下着姿の姿態をカメラ機能付き携帯電話機で動画撮影し，その動画を同携帯電話機内蔵の電磁的記録媒体に記録して保存し，もって写真機等を使用して，人の着衣等の全部又は一部を着けない状態でいるような場所に当該状態でいる他人の姿態の映像を記録して，みだりに卑わいな行為をし
たものである。
罪名及び罰条
第１ 建造物侵入 刑法１３０条前段
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反 同法７条５項，２条３項３号
第２ 公衆に著しく迷惑をかける暴力的不良行為等の防止に関する条例（昭和３９年奈良県条例第５号）違反 同条例１３条１項，１２条２項２号起訴状
令和元年９月２６日
公訴事実
被告人は，女児の姿態を盗撮する目的で
第１ 平成３０年５月２９日頃から同年６月７日頃までの間に，当時の学校法人ＡＢ小学校校長Ｃが看守していた奈良市ａｂ丁目ｃ番ｄ号同小学校プール棟地下１階女子更衣室内に，その出入口から侵入し，その頃，同所において，同所に設置した空き箱内に隠したカメラ機能付き携帯電話機で，Ｇ（当時１１歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，ひそかに，同児童の更衣中で陰部等を露出した姿態を動画撮影し，その頃，奈良県内において，前記携帯電話機の動画編集機能を用いて前記動画を編集し，さらに，同年６月２８日，同市ｅｆ丁目ｇ番地のｈｉｊ号当時の被告人方若しくはその周辺において，前記編集した動画を被告人が所有するパーソナルコンピュータに記録して保存し
第２ 同年５月２９日頃から同年９月７日頃までの間に，前記女子更衣室に，その出入口から侵入し，その頃，同所において，同所に設置した空き箱内に隠したカメラ機能付き携帯電話機で，氏名不詳者が１８歳に満たない児童であることを知りながら，ひそかに，同児童の更衣中で陰部等を露出した姿態を動両撮影し，同年９月８日頃，奈良県内において，前記携帯電話機の動画編集機能を用いて前記動画を編集してその動画を前記携帯電話機内蔵の電磁的記録媒体に記録して保存し，さらに，同年９月１３日，前記当時の被告人方若しくはその周辺において，前記記録された動画を被告人が所有するパーソナルコンピュータに記録して保存し
もってひそかに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより児童ポルノを製造したものである。
罪名及び罰条
建造物侵入 刑法１３０条前段
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反 同法７条５項，２条３項３号
盗撮目的侵入とひそかに製造罪を牽連犯とする裁判例
前橋地裁H27.11.4
名古屋地裁半田H28.2.15
釧路地裁H27.10.8
名古屋地裁H28.10.4
長野地裁上田H28.8.30
千葉地裁H27.7.16
さいたま地裁川越H28.5.9
さいたま地裁川越H28.9.7
横浜地裁小田原H28.7.28
横浜地裁川崎H28.7.7
京都地裁H28.9.8
京都地裁H28.9.23
今治簡裁H29.8.23
仙台地裁H30.11.21
以前から、「淫行」とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものと解すべきでなく、①青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、②青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうものと解するのが相当である。（最大判S60.10.23）」とすると、
青少年条例のわいせつ行為とは、「広く青少年に対する性的行為（＝いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの）一般をいうものと解すべきでなく、①青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性的行為のほか、②青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性的行為をいうものと解するのが相当である。」ということになって、意味不明じゃないかと思っていましたが、そういう主張をしたらこういう判決をもらいました。
原判決 棒地裁R2
行為そのものが持つ性的性質から条例●●条1項の｢わいせつ」の該当性を判断することができ，判示行為がこれに当たることも明らかであって，弁護人の主張は採用できない（なお，判示事実のうち「単に自己の性的欲望を満たす目的で」との部分は，判示行為が青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱っているとしか認められないようなものとして，条例●●条の｢わいせつの行為｣に該当することを示すものである。）
最大判S60.10.23の淫行の定義を参考にしたものと思われる。
最大判S60.10.23
「淫行」とは、広く青少年に対する性行為一般をいうものと解すべきでなく、
①青少年を誘惑し、威迫し、欺罔し又は困惑させる等その心身の未成熟に乗じた不当な手段により行う性交又は性交類似行為のほか、
②青少年を単に自己の性的欲望を満足させるための対象として扱つているとしか認められないような性交又は性交類似行為をいうものと解するのが相当である。
しかし、これは淫行の定義であって、大法廷s60は淫行に至らない「わいせつ」については言及しておらず、青少年条例の「わいせつ」については判例もない。
大法廷h29.11.29は、被害者からみれば、性的意図があってもなくても法益侵害は同じだから、性的意図は必ずしも必要ないという。
大法廷h29.11.29
ア 現行刑法が制定されてから現在に至るまで，法文上強制わいせつ罪の成立要件として性的意図といった故意以外の行為者の主観的事情を求める趣旨の文言が規定されたことはなく，強制わいせつ罪について，行為者自身の性欲を刺激興奮させたか否かは何ら同罪の成立に影響を及ぼすものではないとの有力な見解も従前から主張されていた。これに対し，昭和４５年判例は，強制わいせつ罪の成立に性的意図を要するとし，性的意図がない場合には，強要罪等の成立があり得る旨判示しているところ，性的意図の有無によって，強制わいせつ罪（当時の法定刑は６月以上７年以下の懲役）が成立するか，法定刑の軽い強要罪（法定刑は３年以下の懲役）等が成立するにとどまるかの結論を異にすべき理由を明らかにしていない。また，同判例は，強制わいせつ罪の加重類型と解される強姦罪の成立には故意以外の行為者の主観的事情を要しないと一貫して解されてきたこととの整合性に関する説明も特段付していない。
元来，性的な被害に係る犯罪規定あるいはその解釈には，社会の受け止め方を踏まえなければ，処罰対象を適切に決することができないという特質があると考えられる。諸外国においても，昭和４５年（１９７０年）以降，性的な被害に係る犯罪規定の改正が各国の実情に応じて行われており，我が国の昭和４５年当時の学説に影響を与えていたと指摘されることがあるドイツにおいても，累次の法改正により，既に構成要件の基本部分が改められるなどしている。こうした立法の動きは，性的な被害に係る犯罪規定がその時代の各国における性的な被害の実態とそれに対する社会の意識の変化に対応していることを示すものといえる。
これらのことからすると，昭和４５年判例は，その当時の社会の受け止め方などを考慮しつつ，強制わいせつ罪の処罰範囲を画するものとして，同罪の成立要件として，行為の性質及び内容にかかわらず，犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを一律に求めたものと理解できるが，その解釈を確として揺るぎないものとみることはできない。
イ そして，「刑法等の一部を改正する法律」（平成16年法律第１５６号）は，性的な被害に係る犯罪に対する国民の規範意識に合致させるため，強制わいせつ罪の法定刑を６月以上７年以下の懲役から６月以上１０年以下の懲役に引き上げ，強姦罪の法定刑を２年以上の有期懲役から３年以上の有期懲役に引き上げるなどし，「刑法の一部を改正する法律」（平成２９年法律第７２号）は，性的な被害に係る犯罪の実情等に鑑み，事案の実態に即した対処を可能とするため，それまで強制わいせつ罪による処罰対象とされてきた行為の一部を強姦罪とされてきた行為と併せ，男女いずれもが，その行為の客体あるいは主体となり得るとされる強制性交等罪を新設するとともに，その法定刑を５年以上の有期懲役に引き上げたほか，監護者わいせつ罪及び監護者性交等罪を新設するなどしている。これらの法改正が，性的な被害に係る犯罪やその被害の実態に対する社会の一般的な受け止め方の変化を反映したものであることは明らかである。
ウ 以上を踏まえると，今日では，強制わいせつ罪の成立要件の解釈をするに当たっては，被害者の受けた性的な被害の有無やその内容，程度にこそ目を向けるべきであって，行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和４５年判例の解釈は，その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざるを得ず，もはや維持し難い。
だとすれば、青少年条例違反（わいせつ行為）についても、性的意図は必ずしも要件にならないことになる。
控訴中ですが、どうなるでしょうか。
法令適用によれば3号でも起訴されていますが、「Ａ（当時１５歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，令和２年２月８日午前１１時頃から同日午後４時３４分頃までの間に，前記ｃホテルにおいて，同児童に被告人と性交する等の姿態をとらせ，これらをデジタルカメラで動画又は静止画として撮影し，その動画データ１点及び静止画データ２点を同カメラに装着した電磁的記録媒体であるＳＤカードに記録させて保存した上」では、1号（児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態）は充たしますが、「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって､殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部､臀部又は胸部をいう｡)が露出され又は強調されているものであり」にはなりません。着衣の性交もありうるからです。「等」ではどういう姿態かわかりません。
控訴すれば理由不備で破棄されます。名古屋高裁と仙台高裁に判決があります。
重い罪ばっかりに気をとられて、こういうことになることがあります。成立しない罪で服役することになるので弁護人は判決書を点検してください。
裁判年月日 令和 2年 9月17日 裁判所名 高松地裁 裁判区分 判決
事件番号 令２（わ）１１８号 ・ 令２（わ）１３３号 ・ 令２（わ）２０８号
事件名 児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
文献番号 2020WLJPCA09176006
上記の者に対する児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について，当裁判所は，検察官久能裕斗及び弁護人岡朋樹（国選）各出席の上審理し，次のとおり判決する。
主文
理由（罪となるべき事実）
被告人は
第１（令和２年４月１４日付け起訴状記載の公訴事実（訴因変更後のもの））
ａ中学校の教諭として，同校のｂ部の顧問をしていたものであるが，同校の生徒であり，同部の部員であったＡ（当時１４歳ないし１５歳。以下「Ａ」という。）が満１８歳に満たない児童であることを知りながら，その立場を利用し
１ 平成３１年２月２日，●●●同校●●●室において，Ａ（当時１４歳）に自己の陰茎を口淫させる性交類似行為をさせ
２ 令和２年２月８日午前１１時頃から同日午後４時３４分頃までの間に，高松市〈以下省略〉ｃホテルにおいて，Ａ（当時１５歳）に自己を相手に性交させ
もって児童に淫行させる行為をし
第２（令和２年４月２４日付け起訴状記載の公訴事実）
Ａ（当時１４歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，平成３１年２月２日，前記中学校において，同児童に被告人の陰茎を口淫する等の姿態をとらせ，これらをデジタルカメラで動画又は静止画として撮影し，その動画データ１点及び静止画データ３点を同カメラに装着した電磁的記録媒体であるＳＤカードに記録させて保存した上，同日頃から同月３日頃までの間に，高松市〈以下省略〉の被告人方において，同動画データ１点及び同静止画データ３点を電磁的記録媒体であるハードディスク内に記録させて保存し，もって児童を相手方とする性交類似行為に係る児童の姿態及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し
第３（令和２年６月２６日付け起訴状記載の公訴事実第１）
Ａ（当時１５歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，令和２年２月８日午前１１時頃から同日午後４時３４分頃までの間に，前記ｃホテルにおいて，同児童に被告人と性交する等の姿態をとらせ，これらをデジタルカメラで動画又は静止画として撮影し，その動画データ１点及び静止画データ２点を同カメラに装着した電磁的記録媒体であるＳＤカードに記録させて保存した上，同日頃から同月９日頃までの間に，前記被告人方において，同動画データ１点及び同静止画データ２点を電磁的記録媒体であるハードディスク内に記録させて保存し，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し
第４（令和２年６月２６日付け起訴状記載の公訴事実第２）
自己の性的好奇心を満たす目的で，令和２年３月２４日，高松市〈以下省略〉の駐車場に駐車中の自動車内において，児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録である動画データ４点及び静止画データ６９点を記録した児童ポルノであるハードディスク１台を所持し
たものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為 包括して児童福祉法６０条１項，３４条１項６号
判示第２及び第３の各所為 いずれも児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項，２条３項１号，３号
判示第４の所為 同法律７条１項前段，２条３項１号，２号，３号
刑種の選択 いずれも懲役刑選択
併合罪の処理 刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
訴訟費用 刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，①中学校の教諭であった被告人が，顧問として指導していた部活動の部員であった当時１４歳ないし１５歳の児童Ａに対し，その立場を利用して，平成３１年２月に同中学校内で自己の陰茎を口淫させ，令和２年２月にホテルで自己を相手に性交させ，もって児童に淫行させ（判示第１），②そのいずれの際にもその性交等の場面を動画及び静止画として撮影して児童ポルノを製造し（判示第２及び第３），③撮影当時１７歳のＢの性交等の動画及び静止画データを所持した（判示第４）という事案である。
刑事判決書起案の手引き
第2 事実摘示の方法・程度一般
153 1 罪となるべき事実は，それがいかなる構成要件に該当するかが，一読して分かるように，明確にこれを記載しなければならない。そのためには，当言葉犯罪の構成要件要素に当たる事実のすべてを漏れなく記載しなければならない。そのほか，事案に応じいわゆる犯情の軽重を示す事実をも記載する方がよい。
154 他方，他の犯罪をも認定したのではないかと疑わせるおそれのある表現は，できる限り避けなければならない(例えば，屋内での強盗被告事件において，住居侵入の点については有罪の認定をしない事案で.「A方に押し入り」などの言葉を用いることは，たとえ情状を明らかにするつもりであっても，むしろこれを避けるべきである。)。
155 2「( 罪となるべき事実)」の見出しの下に摘示される事実は，それが本来の罪となるべき事実に当たるときはもとより，そうでない事実であっても，証拠によって認定されたものでなければならない。「(犯行に至る経緯)」等の見出しの下に摘示される事実についても同様である。
156 3 罪となるべき事実は，できる限り具体的に，かっ，他の事実と区別できる程度に特定して，これを摘示しなければならない。そのためには，犯罪の日待・場所はもとより，犯罪の手段・方法・結果等についてもできる限り具体的にこれを記載しなければならない。このことは既判力の及ぶ範囲や訴因との同一性を明確にするためにも必要である。
157 4 包括ー罪においては，犯罪の日時・場所・手段等について包括的な判示が許される。
158 5 事実はできる限り明確に摘示しなりればならない。したがって，日時・場所・数量等が証拠によって明らかに認められるのに「ころ」「付近」「等」「くらい」などの言葉を用いることは慎むべきである。
6 被害者の年齢については，それが構成要件に関する事実(刑176後等）である場合を除き，必ずしも檎示の必要はないが，犯罪の成否(脅迫・恐喝・強盗罪等)及び犯情(殺人・傷害罪等)に影響を与えるような場合には，これを摘示するのが通例である。
その方法としては， 「A (当時00歳)」とするのが通例である。 「B(当00年)」， 「C (平成O年O月O日生)」とする例もないではないが， 「当」は，犯罪時の年齢か判決時のそれかが必ずしも明確ではない。
7 犯行に用いた凶器等を罪となるべき事実の中に判示する場合，それが主文で没収を言い渡した物であるときは，河一性を明示するため，裁判所の押収番号(96参照)を記載することが望ましい(168参照)。没収を言い渡さなかった物であるときでも，証拠の標目中に掲げた証拠物との同一性を明示するため，その押収番号を記載する例が多い。
8 事実の摘示は，冗漫にならないように留意しなければならない。
9 事実摘示の末尾に，認定した事実に対する裁判所の法律的評価を明らかにする趣旨で，例えば， 「もって，自己の職務に関し賄賂を収受し」「もって横領し」等の言葉を記載する事例が多いが，この場合， 「自己の職務に関し賄賂を収受し」，「横領し」等の言葉は法律的評価を示すものにすぎないのであって，それ自体犯罪行為の事実的表現ではないことに留意すべきである。
10 併合罪の場合には，各個の犯罪事実ごとに，第1，第2というように番号を付け，かつ，行を改め，科刑上のー罪の場合には，そのようにせずに各事実を続けて摘示するのが通例である(なお， 214， 319参照)。
11 事実を摘示するに当たっては，起訴状等に記載された事実を引用することが許される(規218)。しかし，起訴状等の記載は裁判所の最終的な判断に必ずしも完全に一致するとは限らないから，漫然とこれを引用することがないように留意しなければならない。
名古屋高裁H23.7.5
論旨は，要するに，上記各児童ポルノ製造の事実に関し，(１)各起訴状の公訴事実には，被告人が各児童にとらせた姿態につき「被告人と性交を行う姿態等」(平成２２年５月２６日付け起訴状公訴事実)又は「性交に係る姿態等」(同年６月１日付け起訴状公訴事実第２，第４，同月２９日付け起訴状公訴事実第２)とのみ記載されており，「児童を相手方とする性交に係る児童の姿態」(児童ポルノ処罰法２条３項１号)のほかにいかなる姿態をとらせて撮影したとして起訴しているのか不明瞭であり，各起訴状の罪名及び罰条においても，「児童ポルノ処罰法７条３項，２条３項」とのみ記載されて２条３項各号の記載がないことからすると，訴因が不特定であるというほかなく，これを看過して実体判決をした原審の訴訟手続には法令違反がある，(２)原判決の各犯罪事実には，各児童に「被告人と性交を行う姿態等」をとらせ，これを撮影して児童ポルノを作成したことは示されているが，法令の適用の項で摘示している児童ポルノ処罰法２条３項３号に該当する具体的事実が示されていないから，原判決には理由不備の違法がある，というのである。
まず，(１)の点について検討すると，各起訴状の公訴事実における犯罪の相手方，日時・場所等の記載は，他の犯罪と識別するに十分なものであり，これによって被告人側の防御の範囲も画されているといえるし，また，各公訴事実の「被告人と性交を行う姿態」あるいは「性交に係る姿態」の記載の直後にいずれも「等」と記載され，罪名及び罰条において，児童ポルノ処罰法７条３項，２条３項と記載され同項の何号であるかが明示されていない，という各起訴状の記載内容をみれば，各児童に同法２条３項１号のみならず２号あるいは３号に該当する姿態をとらせて児童ポルノを製造した事実をも本件各訴因に含まれ得る趣旨を読み取ることができることを併せ考えれば，同項の何号かの明示を欠くことによって，被告人側に対する不意打ちの危険が生じその防御に支障を来すなどともいえない。そうすると，本件各訴因が特定されていないともいえないから，公訴棄却せずに実体判決をした原審の訴訟手続に法令違反はない。
次に，(２)の点について検討すると，原判決は，犯罪事実第１の２，第２の２，第３の２につき，法令の適用の項において，いずれも児童ポルノ処罰法７条３項，l項，２条３項１号，３号に該当すると判示しているのであるから，各犯罪事実において，同法２条３項１号のみならず３号に該当する姿態をとらせて児童ポルノを製造した旨の具体的事実をも摘示する必要があるというべきである。しかるに，原判決は，上記各犯罪事実において，各児童に「被告人と性交を行う姿態等」をとらせた上，これを写真撮影し，その静止画を記録媒体に記録させて描写し，もって「児童を相手方とする性交に係る児童の姿態等」を視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造した旨を摘示するにとどまり，児童ポルノ処罰法２条３項３号に該当する姿態をとらせて児童ポルノを製造した旨の具体的事実を摘示していないのであるから，原判決には，上記各事実に関し，罪となるべき事実の記載に理由の不備があるといわざるを得ない。
論旨はこの点において理由がある。そして，原判決は，原判示第１の２，第２の２，第３の２の各児童ポルノ製造罪とその余の各罪とが刑法４５条前段の併合罪の関係にあるものとして１個の刑を科しているから，結局，その余の控訴趣意について判断するまでもなく，原判決は全部につき破棄を免れない。
２ 破棄自判
よって，刑訴法３９７条１項，３７８条４号により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，当裁判所において更に判決する。
(罪となるべき事実)
仙台高裁R2.6.25
第3 理由不備の論旨について
1論旨は，「原判決は，罪となるべき事実の第2において，児童ポルノ法2条3項3号に該当する事実を記載していないから，原判決は判決に理由を附さない違法がある」と主張する。
2上記の公訴事実について有罪の言渡しをする場合，罪となるべき事実としては具体的な事実を示さなければならない。原判決は，「被害者に，被告人と性交する姿態等をとらせ，これを被告人のスマートフォンの撮影機能を用いて撮影し，その撮影データ16点を，同スマートフォン本体に内蔵された記録装置に記録させて保存し」と示すにとどまり，児童ポルノ法2条3項3号に該当する事実を示していない。上記記載の「被告人と性交する姿態等」の「等」の中に，同法2条3項3号に該当する事実が含まれていると解するのは困難である。原判決は，有罪の言渡しに必要な罪となるべき事実の記載を欠き，判決に理由を附さない違法があるといわざるを得ない。 ~
論旨は理由がある。原判決は，原判示第2の児童ポルノ製造罪と第1の青少年健全育成条例違反罪とが刑法45条前段の併合罪の関係にあるものとして1個の刑を科しているから，結局，その余の控訴趣意について判断するまでもなく，原判決は全部につき破棄を免れない。
第4破棄自判
よって，刑訴法397条1項，378条4号により原判決を破棄し，同法400条ただし書により，当裁判所において更に判決する。
（罪となるべき事実）
年齢知情の特則における「過失のないとき」の意義～福祉犯罪捜査質疑回答集s63 - (著)警視庁防犯部
警察の見解としては、青少年条例違反についても、「本人の言うところ等に多少でも疑問があれば、右のような方法の外、進んで戸籍の照会を行う等客観的に通常可能な方法をとって事実の有無を確かめ、その年齢を確認すべき法的な注意義務を有するものと解する」ということになります。
5 年齢知情の特則における「過失のないとき」の意義
問 児童福祉法60条3項及び風営適正化法49条4項の但し書において、「過失のないときは、この限りでない」と児童の年齢の不知については、過失がなければ処罰し得ないこととしているが、この場合の「過失がない」といえるには、どの程度の調査をすれば足りるのか。答「過失がない」というためには、単に本人又は周旋人らの供述、本人の身体の外観的発育状況、同種業に従事した前歴の有無等のみによって、18歳以上（禁止行為の種類によっては15歳以上）であると信じただけでは足りず、戸籍等の客観的資料を調べ、あるいは、父兄に直接に問い合わせる等の確実な調査方法を講ずべき注意義務が課せられている。
その注意義務の程度は、形式的、画一的に決することなく、あくまで具体的事情に即して考えなければならない。
判例によると、最高裁判所は「児童及びその両親が児童本人の氏名を偽り、他人の戸籍抄本をあたかも本人のご､とく装って提出した場合、他人の戸籍抄本をあたかも児童本人のものであるかのように使用することも職業の特殊性から当然あり得ることが容易に想像できるから、一方的な陳述だけでたやすく軽信することなく、他の信頼すべき客観的資料に基づいて調査をなすべきである。
この調査を怠っている場合、児童福祉法第60条3項但し書にいう年齢を知らないことにつき過失がない場合に該当しない。」（最高判昭34．5．11)と身上の確認、調査義務と過失の関係についての判断をしている。
また、その具体的確認義務の例として、東京家庭裁判所は「風俗営業者はすべての場合に戸籍謄本等を提出させたり、戸籍の照会をなすべき義務まで負うものではないが、応募者全員に対し住民票その他氏名、年齢等を通常明らかにし得る資料の提出を求めるとか、すべての場合に、単にその氏名、年齢等を述べさせ若しくは記載させ、又はその容姿を観察するだけでなく、進んでその出生地、いわゆる「えと」年、その他、親兄弟や学校関係等について適宜の質問を発して事実の有無を確かめるとかの方法を講ずべきものであり、すくなくとも本人の言うところ等に多少でも疑問があれば、右のような方法の外、進んで戸籍の照会を行う等客観的に通常可能な方法をとって事実の有無を確かめ、その年齢を確認すべき法的な注意義務を有するものと解する｣(東京家判昭38．4．13) と身上の確認に万全を期したものと認められない限り、過失がないということはできないとしている。
結局、注意義務を尽くし「過失がないとき」といえるかどうかは、これら判例の立場を参考に具体的事案ごとに、関係者の申立、提出された客観的資料の種類、提出の際の状況及び確認の有無並びに確認方法の難易度等を総合的に検討して、社会通念に照らし、営業者、使用者として通常可能最大限の調査が適切に尽くされているといえるか否かによって判断しなければならない。
ただ、今までの裁判例をみると、総じて無過失の認定には厳しい姿勢がうかがえるといえよう。
なお、東京都青少年の健全な育成に関する条例28条にも年齢知情の特則が定められているが、その内容は上記児童福祉法及び風営適正化法の場合と同様に解してよい。
先に校長に申告すると懲戒免職になって、教員免状が失効して、退職金ももらえないことになります。
懲戒に消滅時効はないので、20年後に発覚しても懲戒免職になります。転職しておけば懲戒されることはありません。
ソフトランディンを狙うのであれば、
① 福祉犯罪の経験豊富な弁護士に相談する
② 適当な理由で依願退職して退職金ももらって、懲戒処分を回避して、教員免許を温存して
③ 退職後に児童淫行罪・青少年条例違反で自首して、逮捕を回避して罰金刑を目指す
④ ③と併行して被害児童に慰謝の措置を試みる
ということになります。
師弟関係の数回の児童淫行罪は実刑率が高いのですが、こういう対応であれば軽い量刑になることもあり、児童淫行罪では稀な罰金刑になった例もあります。
私学の教員や塾講師に転職した例はたくさんあります。
教育職員免許法
（失効）
第十条 免許状を有する者が、次の各号のいずれかに該当する場合には、その免許状はその効力を失う。
一 第五条第一項第三号又は第六号に該当するに至つたとき。
二 公立学校の教員であつて懲戒免職の処分を受けたとき。
三 公立学校の教員（地方公務員法（昭和二十五年法律第二百六十一号）第二十九条の二第一項各号に掲げる者に該当する者を除く。）であつて同法第二十八条第一項第一号又は第三号に該当するとして分限免職の処分を受けたとき。
２ 前項の規定により免許状が失効した者は、速やかに、その免許状を免許管理者に返納しなければならない。第五条
１普通免許状は、別表第一、別表第二若しくは別表第二の二に定める基礎資格を有し、かつ、大学若しくは文部科学大臣の指定する養護教諭養成機関において別表第一、別表第二若しくは別表第二の二に定める単位を修得した者又はその免許状を授与するため行う教育職員検定に合格した者に授与する。ただし、次の各号のいずれかに該当する者には、授与しない。
三 禁錮以上の刑に処せられた者
六 日本国憲法施行の日以後において、日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを主張する政党その他の団体を結成し、又はこれに加入した者
https://www.saga-s.co.jp/articles/-/621299
佐賀県教育委員会は１２日、女子高校生にわいせつな行為をしたとして、県内の市町立中学の３０代男性教諭を同日付で懲戒免職にしたと発表した。県教委は被害者の特定につながるとして、男性教諭の名前や女子高校生との関係性などは公表していない。
県教委によると、男性教諭は２０１９年５月ごろ、電話などで誘い出し、同じ女子高校生に対してホテルで３回、体を触るなどのわいせつな行為をした。男性教諭が昨年１２月上旬に校長に相談し発覚した。相談した理由について「罪悪感があった」と話しているという。校長への相談以降は欠勤している。
男性教諭は、警察にも届け出ており、県警人身安全・少年課は任意で捜査中としている。
https://news.livedoor.com/article/detail/19525423/
県教委は免職にもかかわらず、匿名で発表したことについて「被害者が個人の特定を恐れている」と主張したが、その被害者となる女子高校生に聞き取りはしていないという。
県教委によると、教諭は2019年5月ごろに3回、女子高校生を誘ってホテルに行き、体を触った。20年12月になり、教諭が校長に相談して発覚。県教委は「罪悪感があり、自ら申し出た」としている。
会見した青木勝彦副教育長に対し、報道陣は教諭の実名や、どうやって出会ったのか、教え子だったかどうかなどを尋ねたが、答えなかった。
https://www.yomiuri.co.jp/national/20210108-OYT1T50248/
市教委では、わいせつ行為などにより教員として不適切と認定された教員は原則、免職を含めた懲戒処分にする指針を定めている。男性教員は現在も市立中学校に勤務している。石田さんが中学に通っていたのは２５年以上前となるが、市幹部は「高裁で事実が認定されたことは非常に重いと考えている」としている。男性教員の代理人を務めた弁護士は読売新聞の取材に対し、性的被害を認定する高裁判決の確定について「ノーコメント」と話した。
但木誠「罪数論・競合論・明示機能・量刑規範」～安廣文夫編著「裁判員時代の刑事裁判」
訴訟法上の必要性から実体法上の罪数判断が論じられるというのはおかしいのですが、東京高裁H19.11.6で「2項製造罪においては，児童の姿態等の撮影とこれに伴う第1次媒体への記録により第1次媒体（児童ポルノ）を製造したものとされているにとどまるが，2項製造罪においては，第1次媒体の製造に引き続き，電磁的記録の編集・複写，ネガフィルムの現像・焼き付け等の工程を経て，第2次媒体や第3次媒体の児童ポルノを製造する行為も実行行為に包含されるのであり，事案によっては，相当広範囲にわたる行為に（包括）一罪性を認めざるを得ないであろうが，児童買春罪との観念的競合関係を肯定するとすれば，いわゆるかすがい作用により，科刑上一罪とされる範囲が不当に広がる恐れも否定できないように思われる（強姦罪等との観念的競合を肯定するとすれば，その不都合はより大きいものとなろう。）。」とか言って、訴訟法上の効果から実体法の罪数を決めたのは、編著者である安廣さんでした。
また，近時では，児童ポルノ製造罪と同所持罪とは併合罪の関係にある
とした東京高判平成15･6 ･4刑集60巻5号446頁や。強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪とは併合罪の関係にあるとした東京高判平成24･11 ･1判タ1391号364頁などでは，一事不再理効を広く認めることにより生じ得る不都合をも罪数判断の一要素にすることを明言している。罪数判断が訴訟法上の諸問題に影響を及ぼすことは贅言（ゼイゲン）を要せずとも，訴訟法上の必要性から実体法上の罪数判断が論じられることの当否とその限界とは絶えず検証されるべきであろう。
解職請求の署名偽造関係の罰条
ちょっと置いときます。
刑法
第百五十九条 行使の目的で、他人の印章若しくは署名を使用して権利、義務若しくは事実証明に関する文書若しくは図画を偽造し、又は偽造した他人の印章若しくは署名を使用して権利、義務若しくは事実証明に関する文書若しくは図画を偽造した者は、三月以上五年以下の懲役に処する。
２ 他人が押印し又は署名した権利、義務又は事実証明に関する文書又は図画を変造した者も、前項と同様とする。
３ 前二項に規定するもののほか、権利、義務又は事実証明に関する文書又は図画を偽造し、又は変造した者は、一年以下の懲役又は十万円以下の罰金に処する。
（偽造私文書等行使）
第百六十一条 前二条の文書又は図画を行使した者は、その文書若しくは図画を偽造し、若しくは変造し、又は虚偽の記載をした者と同一の刑に処する。
２ 前項の罪の未遂は、罰する。
・・・
地方自治法
第七十四条の四
② 条例の制定若しくは改廃の請求者の署名を偽造し若しくはその数を増減した者又は署名簿その他の条例の制定若しくは改廃の請求に必要な関係書類を抑留、毀き壊若しくは奪取した者は、三年以下の懲役若しくは禁錮こ又は五十万円以下の罰金に処する。
・・・
第七十六条
①選挙権を有する者は、政令の定めるところにより、その総数の三分の一（その総数が四十万を超え八十万以下の場合にあつてはその四十万を超える数に六分の一を乗じて得た数と四十万に三分の一を乗じて得た数とを合算して得た数、その総数が八十万を超える場合にあつてはその八十万を超える数に八分の一を乗じて得た数と四十万に六分の一を乗じて得た数と四十万に三分の一を乗じて得た数とを合算して得た数）以上の者の連署をもつて、その代表者から、普通地方公共団体の選挙管理委員会に対し、当該普通地方公共団体の議会の解散の請求をすることができる。
④ 第七十四条第五項の規定は第一項の選挙権を有する者及びその総数の三分の一の数（その総数が四十万を超え八十万以下の場合にあつてはその四十万を超える数に六分の一を乗じて得た数と四十万に三分の一を乗じて得た数とを合算して得た数、その総数が八十万を超える場合にあつてはその八十万を超える数に八分の一を乗じて得た数と四十万に六分の一を乗じて得た数と四十万に三分の一を乗じて得た数とを合算して得た数）について、同条第六項の規定は第一項の代表者について、同条第七項から第九項まで及び第七十四条の二から第七十四条の四までの規定は第一項の規定による請求者の署名について準用する。
逐条 地方自治法 第6次改訂版 - (著)松本英昭
P286
三 署名の偽造の罪（２）
この罪についても公職選挙法第二百三十七条第三項の罪に関する判例、解釈等が参考となる。たとえば署名の偽造には有効な署名の偽造も無効な署名の偽造も含まれると解される。本条にいう署名とは、第七十四条第八項の規定によりみなされた部分、すなわち、代筆署名制度を利用する場合の請求者の氏名の記載も含むものである。
ところで、署名偽造罪は刑法にも同様の罪が存在する（私印偽造及び不正使用等）（刑法一六七）が、いくつかの点において本項は刑法とは異なっている。すなわち、一つは代筆署名の方法をとる場合を除き、本人が同意している場合にあっても他人が代理すると本項の署名偽造罪が成立することである。これは昭和二十五年に本項が設けられた趣旨にほかならず、代筆があったのかどうかの証明は困難であり、かえって本人の承諾に名を借りて代筆ならぬ偽造が大量に行われて不正な直接請求の行使を助長するおそれが強いことから、刑法とは別の規定を設けて罰則を科することとしたものである。したがって、署名の権利を有する家族に頼まれて本人の代わりに署名したような場合であっても、本項の偽造罪は成立する。二つ目は、本項の法定刑は三年以下の懲役若しくは禁銅又は五十万円以下の罰金とされ、刑法の一般的な署名偽造の場合（三年以下の懲役）よりも軽い場合も想定されていることであるところで、署名偽造罪の客体が施行規則に規定する署名簿の様式のうちどの部分であるかについては、自己（請求者）の氏名の部分に限られ、氏又は名を自分で書いている限り住所、生年月日等については自書でなくとも無効にはならないとするのが行政実例（昭二三、八、九）、判例（新潟地裁昭二八、一二、二四）であり、この点については刑法の第百六十七条と同様に考えられている。ただし、代筆署名の方式をとる場合には別の考慮が必要である（３．４参照）。
児童ポルノの特定も甘い気がします。
h31.2.2の児童淫行罪とr2.2.8の児童淫行罪が包括一罪なら、同時に行われた製造罪も包括一罪になるので、ここまでで併合罪加重して１３年、所持罪の１年加えて１４年（刑法47条但書）
刑法第四七条（有期の懲役及び禁錮の加重）
併合罪のうちの二個以上の罪について有期の懲役又は禁錮に処するときは、その最も重い罪について定めた刑の長期にその二分の一を加えたものを長期とする。ただし、それぞれの罪について定めた刑の長期の合計を超えることはできない。
「併合罪の処理 刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重」だと、各製造罪は併合罪になっているから、47条但書で１０年＋3年+３年＋１年＝１７年とかを計算してみて、処断刑期の上限は１５年になってるように見えますね。こういうときは白表紙。
刑事判決書起案の手引き
第8 併合罪の処理
1 記載例
(1) 刑法45条前段の併合罪(47条本文適用)
「・・・該当するが，以上は同法45条前段の併合罪であるから，同法47条本文， 1 0条により重い判示第1の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役3年に処し」(2) 同(47条ただし書適用)
「・・・併合罪であるから，同法47条本文， 1 0条により重い判示第1の罪の刑に同法47条ただし書の制限内で法定の加重をし」
こういうところもチェックすると、破棄されて法定通算されたり、控訴審未決を多めに算入されたりするので、弁護人は判決書を取って下さい。
高松地方裁判所判決令和２年９月１７日
主 文被告人を懲役１年８月に処する。
理 由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１（令和２年４月１４日付け起訴状記載の公訴事実（訴因変更後のもの））
■■■中学校の教諭として，同校の■■部の顧問をしていたものであるが，同校の生徒であり，同部の部員であった■■■（当時１４歳ないし１５歳。以下「Ａ」という。）が満１８歳に満たない児童であることを知りながら，その立場を利用し
１ 平成３１年２月２日，■■■同校■■■室において，Ａ（当時１４歳）に自己の陰茎を口淫させる性交類似行為をさせ
２ 令和２年２月８日午前１１時頃から同日午後４時３４分頃までの間に，高松市■■■ホテル■■■において，Ａ（当時１５歳）に自己を相手に性交させ
もって児童に淫行させる行為をし
第２（令和２年４月２４日付け起訴状記載の公訴事実）
Ａ（当時１４歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，平成３１年２月２日，前記中学校において，同児童に被告人の陰茎を口淫する等の姿態をとらせ，これらをデジタルカメラで動画又は静止画として撮影し，その動画データ１点及び静止画データ３点を同カメラに装着した電磁的記録媒体であるＳＤカードに記録させて保存した上，同日頃から同月３日頃までの間に，高松市■■■の被告人方において，同動画データ１点及び同静止画データ３点を電磁的記録媒体であるハードディスク内に記録させて保存し，もって児童を相手方とする性交類似行為に係る児童の姿態及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し
第３（令和２年６月２６日付け起訴状記載の公訴事実第１）
Ａ（当時１５歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，令和２年２月８日午前１１時頃から同日午後４時３４分頃までの間に，前記ホテル■■■において，同児童に被告人と性交する等の姿態をとらせ，これらをデジタルカメラで動画又は静止画として撮影し，その動画データ１点及び静止画データ２点を同カメラに装着した電磁的記録媒体であるＳＤカードに記録させて保存した上，同日頃から同月９日頃までの間に，前記被告人方において，同動画データ１点及び同静止画データ２点を電磁的記録媒体であるハードディスク内に記録させて保存し，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し
第４（令和２年６月２６日付け起訴状記載の公訴事実第２）
自己の性的好奇心を満たす目的で，令和２年３月２４日，高松市■■■の駐車場に駐車中の自動車内において，児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録である動画データ４点及び静止画データ６９点を記録した児童ポルノであるハードディスク１台を所持し
たものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為 包括して児童福祉法６０条１項，３４条１項６号
判示第２及び第３の各所為
いずれも児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項，２条３項１号，３号
判示第４の所為 同法律７条１項前段，２条３項１号，２号，３号
刑種の選択 いずれも懲役刑選択
併合罪の処理 刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
訴訟費用 刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，①中学校の教諭であった被告人が，顧問として指導していた部活動の部員であった当時１４歳ないし１５歳の児童Ａに対し，その立場を利用して，平成３１年２月に同中学校内で自己の陰茎を口淫させ，令和２年２月にホテルで自己を相手に性交させ，もって児童に淫行させ（判示第１），②そのいずれの際にもその性交等の場面を動画及び静止画として撮影して児童ポルノを製造し（判示第２及び第３），③撮影当時１７歳のＢの性交等の動画及び静止画データを所持した（判示第４）という事案である。
被告人は，中学校の教諭として，その生徒であるＡを指導し，その心身の健全な成長を支えるべき立場にありながら，部活動の指導を通じて同児童が自身を尊敬し親和していたことや，その判断力の未熟さに乗じ，その影響力を利用して，同児童に性交等の淫行をさせたもので，そのような影響力を有し得る立場にある教師としてあるまじき卑劣な犯行である。被告人は，専ら自己の性的欲望を満たすため，平成３０年１１月頃から，■■■モデルなどという名目で学校内でＡの着衣の一部または全部を着けない姿を写真撮影するなどの行為を経て，同校内で判示第１の１の性交類似行為をさせるに至り，その後は毎月のように性交等を重ねる中，ホテルで判示第１の２の性交をさせるに至っている。本件児童福祉法違反は，被告人が長期間にわたり継続的にＡに対する事実上の影響力を及ぼして同児童が淫行をなすことを助長し促進させる中，敢行したものであり，Ａにさせた淫行の態様に照らしても，児童の健全育成に対する阻害の程度は大きいといわざるを得ない。同児童の今後の成長に与える影響も憂慮される。
被告人は，そのような影響を何ら顧みることなく，自己の性的欲望を満たそうと犯行に及んだもので，その意思決定は強い非難に値する。
しかも，被告人は，同児童との性交等の様子を動画等で撮影して児童ポルノを製造したほか，Ｂの児童ポルノの所持にも及んでおり，その非難を一層強める。
以上の本件犯情によれば，被告人の刑事責任は重い。被告人が，Ａに３００万円を支払って示談を成立させていること，罪を認めて反省悔悟の念を示していること，本件により懲戒免職処分を受け，退職金も不支給となったこと，前科前歴がないことなど，被告人に有利に斟酌すべき一般情状はあるが，これらを十分に踏まえても，被告人に対しては，刑の執行を猶予するのは相当ではなく，主文掲記の実刑をもって臨むのが相当と判断した。
（求刑 懲役３年）
令和２年９月１７日
高松地方裁判所刑事部
教育職員免許法の欠格事由
10年というのは、刑法３４条の２の刑の消滅によるものです。消滅した前科というのは、役場に前科照会しても出てこないので調べるのも難しいでしょう。
罰金の執行終了から５年経過して、「前科なし」として採用されている公務員もいるようです。
教育職員免許法５条１項４号・５号の「３年」を延長することは可能だったと思いますが、前科による資格制限とのバランスで、変えないようです。
採用の時に、昔の官報公告をチェックするということでしょうが、漏れてしまうこともあるでしょう。
https://www3.nhk.or.jp/news/html/20201225/k10012783711000.html
一方、懲戒免職になっても処分から3年が経過すれば再び教員免許を取得できる仕組みを見直す法改正については「殺人罪などの重罪を犯し、懲役刑に処せられた場合でも、刑の執行後10年で刑が消滅する。わいせつ行為で処分された教員だけ二度と免許を取れなくさせることは、現行の法律では難しい」と述べ、見送る考えを示しました。
教育職員免許法
（授与）
第五条
１普通免許状は、別表第一、別表第二若しくは別表第二の二に定める基礎資格を有し、かつ、大学若しくは文部科学大臣の指定する養護教諭養成機関において別表第一、別表第二若しくは別表第二の二に定める単位を修得した者又はその免許状を授与するため行う教育職員検定に合格した者に授与する。ただし、次の各号のいずれかに該当する者には、授与しない。
三 禁錮以上の刑に処せられた者
四 第十条第一項第二号又は第三号に該当することにより免許状がその効力を失い、当該失効の日から三年を経過しない者
五 第十一条第一項から第三項までの規定により免許状取上げの処分を受け、当該処分の日から三年を経過しない者
刑法
第三四条の二（刑の消滅）
１ 禁錮以上の刑の執行を終わり又はその執行の免除を得た者が罰金以上の刑に処せられないで十年を経過したときは、刑の言渡しは、効力を失う。罰金以下の刑の執行を終わり又はその執行の免除を得た者が罰金以上の刑に処せられないで五年を経過したときも、同様とする。
2刑の免除の言渡しを受けた者が、その言渡しが確定した後、罰金以上の刑に処せられないで二年を経過したときは、刑の免除の言渡しは、効力を失う。
条解刑法第４版
1 ） 本条の趣旨
本条はいわゆる前科抹消の規定であり，刑に処せられた者につき，一定期間の善行の保持を条件として前科のない者と同様の待遇を受けることとしているものである。前科に伴う法律上の効果としては，刑法上の効果と他の法令上のいわゆる資格制限等の効果がある。
～～
（ｲ） 他の法令上の効果
刑法以外の法令においては，前科を資格制限事由としているものが多くみられる。裁判官（裁46(1)) ,検察官（検察20(1)) ,弁護士（弁7(1)),保護司（保護司4(2))，学校の校長及び教員（学校教育9(2)) ，教育委員会の委員（地方教育行政の組織及び運営に関する法律4③(2)）等については， 禁銅以上の刑の言渡しの効力が失われるまでの間，欠格事由となり， 医師（医師4(3))，歯科医師（歯科医師4(3)) ，薬剤師（薬剤師5(3)) ，保健師，助産師，看護師，准看護師（保健師助産師看護師9(1))等については， 罰金以上の刑の言渡しの効力が失われるまでの間裁量的に欠格事由となるとされている。また，宅地建物取引業者（宅地建物取引業5①(3))，建設業者(建設業8(7)) ，公認会計士（公認会計士4(3)) ， 司法害士（司法書士5(1)),行政書士（行政書士2の2(4)）等については，禁鋼以上の刑の執行を終わり，又は執行を受けることがなくなってから一定期間欠格事由に該当するとされている。このほか， 一定の罪によって刑に処せられた者について，一定期間欠格事由としたり資格や権利を剥奪するもの（公職選挙法252条による選挙権及び被選挙権の停止等）がある。～～
7） 刑の消滅の効果
刑の消滅の効果は，刑の言渡し又は刑の免除の言渡しが法律的になかったと同一の状態になることである。このことは，刑の執行猶予期間の満了の場合(27)及び大赦（恩赦3(1)),特赦（同5)が行われた場合と同じであるが， これらが執行猶予の欠格事由や累犯の成否等（本条注1㈲参照）に影響し得るのに対し，本条の消滅期間は執行猶予までの期間や累犯適用の期間等よりも長いので，影響は及ばず，実質的な効果を有するのは資格制限（本条注1 (ｲ)）の回復の場面である（なお， 少年については少年法60条がある)。
本条による刑の消滅は， 有罪言渡し後の善行の保持を基礎としてその効力を消滅させるものであるから， その効果が遡ることはなく，将来に向かって刑の言渡しを受けなかった者と同一に取り扱われることになる効力を持つだけであると解される（恩赦11参照)。
したがって，刑の言渡しによって資格を剥奪され， 失職した者が本条の刑の消滅によって当然に復職するわけではない。
また，刑の言渡し等の効力が消滅しても，過去に犯罪により処罰されたという事実そのものが消滅することはなく， 一事不再理の効力や45条の併合罪処理§34の2注7） における確定判決の効果も左右されない（大赦につき仙台高判昭28･3･31高集6-3-307)c
なお，判例は， 本条により失効した刑の言渡しを量刑判断の資料とすることができ
るとしている（最判昭29･3･11集83270)｡
侵入型強制性交事件のうち、強制性交を無罪としたもの（宮崎地裁
R02.10.26）
建造物侵入，強制わいせつ未遂，住居侵入，強制性交等被告事件
宮崎地方裁判所
令和２年１０月２６日刑事部判決判 決
上記の者に対する頭書被告事件について，当裁判所は，検察官春口太志及び
国選弁護人成見暁子各出席の上審理し，次のとおり判決する。
理 由（罪となるべき事実）
被告人は，
第２ 正当な理由がないのに，令和元年８月２７日午前２時頃から同日午前２
時５６分頃までの間に，別紙の２記載の住居に無施錠の南西側寝室掃き出し窓
から侵入した（令和元年１１月２１日付け起訴状記載の公訴事実に係る事
実）。
（証拠の標目）《略》
（争点に対する判断）
第２ 住居侵入・強制性交等被告事件（判示第２）について
１ 公訴事実
令和元年１１月２１日付け起訴状記載の公訴事実は，「被告人は，Ｂ（当時
１６歳）の居室に侵入してＢと強制的に性交をしようと考え，令和元年８月２
７日午前２時５６分頃，別紙の２記載の住居に無施錠の南西側寝室掃き出し窓
から侵入し，同所において，布団の上で横になっていたＢの傍らに横臥し，右
手をその頸部の下に差し入れ身体をＢの身体に密着させてＢの首筋を舐めた
上，上半身でその左肩を押さえ付け，Ｂが着用していた下着の中に手を差し入
れてその陰部に手指を挿入し，さらに，Ｂの両足の上に馬乗りになって両手で
Ｂの下着等を脱がせ，両手でＢの両足を持ち上げるなどの暴行を加え，その反
抗を著しく困難にしてＢと性交した。」というものである。
２ 争点及び当裁判所の判断の骨子
本件当夜，午前２時頃以降の深夜の時間帯に，被告人が，事前にＢの承諾を
得ることなく，無施錠の掃き出し窓から，Ｂが布団を敷いて横になっていたＢ
方居室（以下「本件居室」という。）に立ち入ったことは，被告人も認めてお
り，争いがない。
その後の経緯につき，検察官は，Ｂの公判供述に基づき，被告人は，公訴事
実のとおり，本件居室内で強いてＢと性交した後，その場から逃走したと主張
する。
これに対し，被告人は，本件居室内で公訴事実記載の行為は一切しておら
ず，被告人は，Ｂ方から退去した後，Ｂと一緒にＢ方の近所にあるアパートの
階段に移動し，同所で，Ｂの同意のもとで同人と性交した旨述べ，弁護人は，
公訴事実のうち，強制性交の点については，その事実自体がなく，住居侵入の
点は，被告人供述に係る事実関係に照らせば，可罰的違法性がないから，被告
人は無罪である旨主張する。
当裁判所は，本件居室内で強制性交の被害を受けたというＢ供述は，信用性
に疑問が残り，他方，被告人の供述も，全面的に信用できるものではなく，取
り分け，Ｂが，被告人が勝手に家に入ってきたことを許容し，さらに，被告人
との性的な行為に任意に応じたかのように述べる点は信用できないものの，本
件居室内でＢがいうような出来事はなかったとする部分は，にわかに排斥する
ことができず，結局，公訴事実のうち，強制性交の点は，認定できないと判断
した。
以下，その理由を説明する。
３ 関係証拠によれば，前述の争いのない事実に加え，以下の事実が認めら
れ，これらの点は，当事者も特に争っていない。
（１）Ｂと被告人は，インターネット上で知り合い，本件の約１週間前に，事
前に約束をして，Ｂ方付近で初めて実際に会った。
しかし，その後，本件に至るまでの間，被告人からＢにメッセージを送った
ことはあったが，Ｂの方は，被告人に対して一切連絡を取らなかった。
（２）別紙の４記載のＢの友人（以下「Ｃ」という。）は，本件当夜の午前２
時５６分頃，Ｂから，電話で，話があるから来てほしい旨頼まれ，自転車でＢ
方に向かった。
Ｃが，Ｂ方の玄関前に到着し，Ｂに「ついた」というメッセージを送ると，
Ｂは，家の外に出てきて，Ｃに対し，部屋に入って来た男に無理やり犯された
という趣旨の話をした。
その後，Ｂは，近所に住んでいる実母に対しても，電話をかけ，話したいこ
とがある，などと言って，その場に来てもらった上，前同様の話をし，事件翌
日（２８日）の午前２時４５分頃，実母及びＣと一緒に警察署に行き，本件被
害を申告した。
４ Ｂの公判供述について
Ｂの公判供述の要旨は，以下のとおりである。
〔１〕初めて被告人と会った時，被告人は，「初めまして」と言ってＢに抱き
付き，服の上から胸を触ってきた。セックス目的で会いに来たのだと思い，突
き放した。被告人は，さらに，被告人の家に誘うようなことや，ホテルに行こ
うとか，近くのアパートの階段でしようとか言ってきたが，断って家に帰っ
た。その後，被告人からメッセージが来たが，返信せず，自分からメッセージ
を送ることもしなかった。
〔２〕本件当夜，布団の上で，窓（被告人が侵入した掃出し窓を指す。以下同
じ）に背を向けた状態で横になって携帯をいじっていると，窓が開く音がし
た。兄が帰って来たのだと思って窓の方を向くと，窓のそばの室内に男（被告
人）が立っていた。びっくりして助けを呼ぼうと思い，被告人に「友達に電話
をかけるから少し待って」と言って，幼なじみであるＣに電話をかけ，「話し
たいことがあるから家に来てほしい」と言うと，Ｃは「すぐに行く」と言って
くれた。電話が終わった時，被告人は，Ｂの方に少し近づいており，そこから
Ｂの方に歩いてきて，Ｂの左横に寝てきた。そして，Ｂの首筋をなめたり，Ｂ
のパンツの中に手を入れて膣の中に指を入れたりした後，Ｂの足首に馬乗りに
なって，Ｂがはいていたハーフパンツと下着のパンツを脱がせ，陰茎をＢの膣
に入れて腰を動かし，最終的に，Ｂのおなかの上に射精した。その後，被告人
は「また週末来る」と言って，入ってきた時と同じ窓から帰って行った。
被害に遭っていた間，Ｂは，「やめて」と言ったり，脱がされないようズボ
ンを押さえたり，被告人を手で押したりして抵抗したが，父にインターネット
上で知り合った人と会っていることがばれて怒られるのが嫌だったし，知らな
い人と一緒に寝ているところを家族に見られたくなかったので，大声を出して
家族に助けを求めることはできなかった。
〔３〕被告人が出て行った後，まず，Ｃに，いつ来てくれる，という趣旨のメ
ッセージを送り，その後，台所にティッシュを取りに行き，その場で射精され
た精液を拭き取り，トイレに行き，シャワーを浴びてから，本件居室に戻っ
た。その後，Ｃから，来たと連絡があったので，外に出てＣに会ったが，それ
までの間に，遠距離に住む彼氏に電話をし，レイプされたことなどを話した。
５ Ｂ供述の信用性について
（１）検察官は，Ｂ供述は，客観的証拠と整合し，信用性を左右するような不
自然，不合理な点はない旨主張する。
しかしながら，Ｂ供述には，以下のとおり，本件居室内で被告人に性交され
たという，供述の核心部分の信用性評価に関わる重要な点において，関係証拠
によって認定できる事実等との間で看過できない不整合があり，検察官が指摘
するその他の事情を踏まえても，信用性に疑問が残るといわざるを得ない。
ア Ｃの行動との時間的な整合性
まず，Ｂ供述のうち，被告人が本件居室に入って来た直後にＣに電話をか
け，その直後に同室内で強制性交の被害を受けたという事実経過については，
検察官自身も基本的に信用性を肯定するＣ供述によって認定できるＣ自身の行
動との時間的な整合性の点で，重大な疑義がある。
すなわち，Ｃは，Ｂから電話で来てほしいと頼まれた後のＣ自身の行動につ
いて，Ｂが怯えている様子だったので，急いで行こうと思い，二，三分で着替
えをすませ，すぐに家を出て自転車でＢ方に向かったが，電話のちょっと後
に，Ｂから「これそう？」というメッセージが来たので，準備を終えて家を出
る前に「今から出る！」というメッセージを返信した，と供述している。
Ｃの上記供述のうち，Ｂとの電話を終えた後，すぐに着替えてＢ方に向かっ
たとする点は，Ｃが，事件の翌日，捜査官に対し，電話で来てと言われた約５
分後にＢを訪ねたと説明していること（令和元年８月２８日付け捜査報告書・
弁４。なお，Ｃは，公判でも，当時，捜査官にそのような説明をしたことを特
に否定していない。）と一貫しているし，Ｂ，Ｃ間で，通話の後，上記メッセ
ージのやり取りが交わされたこと自体は，客観的証拠によって裏付けられてお
り，そのメッセージのやりとりのタイミングに関する部分も，メッセージの内
容に即したものであり，上記Ｃ供述の信用性を疑う理由は何ら存しない。
そうすると，Ｃは，Ｂとの通話を終えた数分後には，自宅を出て自転車でＢ
方に向かったが，自宅を出る前の時点で，既にＢから「これそう？」というメ
ッセージを受け取っていたと認めるほかない。また，Ｃが，Ｃの証人尋問終了
後に捜査官に対して説明した経路を，弁護人が未明の時間帯に実際に自転車で
走行して計測した結果によれば，Ｃ方からＢ方まで自転車で移動した場合の所
要時間は，Ｃが普段使っていると説明した経路を通った場合は，四，五分程
度，Ｃが本件当夜に使ったと説明した経路を通った場合は，六，七分程度であ
ると認められる（甲３６，弁１５）。
以上を前提に，Ｂ供述を時間的観点から検討すると，Ｂ供述によれば，
〔１〕被告人は，Ｃが，Ｂとの電話を終えて家を出るまで数分間で，Ｂがいう
強制性交等の実行行為を全て行った上，Ｂ方から立ち去り，〔２〕Ｂは，その
後，Ｃが自転車で自宅からＢ方に移動するまでのせいぜい六，七分程の間に，
シャワーを浴び，交際相手に電話をして本件について話すなどしたことにな
る。しかし，Ｂのいう被告人やＢの行動が，それぞれ，そのような短時間でで
きるものかについては，Ｃが述べる着替えに要した時間等にある程度の誤差が
含まれ得ることを考慮しても，かなり疑問であるといわざるを得ない。その
上，被告人が犯行に要した時間（上記〔１〕の点）については，Ｂが，本件の
翌日の段階で，捜査官に対し，約３０分間にわたって被害に遭ったと説明して
いたこと（弁４）との整合性も問題となるところ，両者の乖離の大きさからす
れば，一般に人の時間感覚が曖昧なものであり，取り分け，性犯罪被害に遭っ
ている最中の時間感覚が通常とは異なるものとなり得ることを踏まえても，そ
のような理由だけで，このような大幅なずれが生じた理由を説明することは困
難である。なお、ＢとＣの説明に時間的な矛盾があることは，被害申告の当日
に作成された捜査報告書（弁４）において，既に指摘されていたことであり，
弁護人も，この点に着目した反証活動を行っているが，検察官は，論告におい
て，この点について何ら説明を試みていない。
以上の点は，Ｂ供述のうち，Ｃに電話をかけたり，メッセージを送ったりし
た時点におけるＢ側の状況，すなわち，電話をかけたのは，本件居室内に被告
人が入って来た直後，強制性交の被害に遭う直前であり，「これそう？」とい
うメッセージを送ったのは，被告人が立ち去った直後であって，発信場所は，
いずれも本件居室内であったとする部分に，重大な疑念を抱かせる事情といえ
る。そして，Ｃに電話をかけたり，メッセージを送ったりした際の状況に関す
るＢ供述の内容は，およそ記憶違いをするような性質の事柄ではないことに加
え，特にＣに電話をかけた状況については，Ｂは，これを，被告人が本件居室
内にいる間の一連の出来事として，強制性交の被害状況と密接に関連付けて供
述していることからすれば，前述の疑念は，本件居室において，果たしてＢが
供述するような強制性交の被害があったのか自体についても，相当程度の疑問
を抱かせるものといわざるを得ない。
イ Ｂが申告した場所から，精液を拭ったティッシュが発見されなかったこと
次に，Ｂは，本件翌日午前２時４５分頃，警察官に対して被害申告をした時
点で，腹部についていた精液をティッシュで拭い，これを本件居室内のゴミ箱
に捨てた旨説明していたが，その約５時間後に実施されたＢ方での鑑識活動
で，本件居室内のゴミ箱内からＢのいうティッシュは発見されなかった（弁
４，５）。
この点に関し，Ｂは，公判で，当時は本件居宅のごみ箱に捨てたという記憶
だったが，トイレに行ったので，トイレに流したのではないかという記憶もあ
った，などと述べる。
しかし，実際はティッシュはトイレで流していたのだとすれば，なぜ，事件
の翌日の段階で，Ｂに当該ティッシュを本件居室のゴミ箱に捨てたという事実
と異なる記憶があったのか，Ｂ供述によっても判然とせず，この点は，検察官
が主張するように，強制性交という心的ショックの大きい被害を受けた直後で
あることによる記憶の混同ということだけでは，にわかに説明がつかない。被
告人が本件居室内で射精した事実の直接的な裏付けとなる重要証拠が，Ｂが本
件翌日の段階で警察官にした被害申告から数時間後に実施された鑑識活動によ
っても，Ｂが申告した場所から発見されなかったという事実は，Ｂの公判供述
の内容と併せて検討しても，やはり，Ｂ供述のうち，被告人が，本件居室内で
射精したという部分，ひいては，本件居室内で被告人に性交されたということ
自体について，Ｂ供述の信用性に疑問を抱かせる事情であるといわざるを得な
い。
（２）検察官の主張について
検察官は，Ｂ供述が信用できる理由として，〔１〕本件の約１週間前に最初
に被害者に会ってから，本件当夜，Ｃや実母に本件被害を申告するまでの経緯
に関するＢ供述は，被告人のことを拒絶しているという内容で一貫していてそ
の供述内容に破綻はなく，客観証拠とも整合し，当時の自己の心情も含めて具
体的に証言していることも併せれば，自然で合理的である，〔２〕Ｂは，被告
人が侵入した時点でＣに助けを求め，強制性交被害の直後に母親に連絡するな
ど，被害に遭った者として自然かつ合理的な行動をとっている，Ｂの証言内容
が虚言だとすれば，深夜に友人や母親を呼び出すということは考えられない，
〔３〕Ｂは，本件に関して真摯に証言しようとしており，そのようなＢが，偽
証罪で処罰される危険を冒してまで，あえて被告人に不利な虚偽供述をする理
由がない，などと主張する。
この点，〔１〕，〔２〕については，確かに，本件前後の被告人とＢとの間
の関係性や，被害申告の経緯等に関する動かし難い事実が，本件当夜，被告人
から強制性交の被害に遭ったとするＢ供述と整合的であることは，検察官が指
摘するとおりである。また，Ｂが述べる強制性交の態様は，自己の心情を交え
た具体的なものといえ，それ自体に，取立てて不自然，不合理な点はない。
しかし，これらの事情は，（１）ア，イで指摘した疑問を払拭するものでは
ない上，後述するとおり，本件においては，Ｂが，本件当夜，本件居室以外の
場所で，被告人から意に沿わない性交等をされた可能性が否定できないことか
らすれば，〔１〕，〔２〕の事情は，本件居室内でＢが述べるような出来事は
なかったとする被告人の弁解とも両立し得るといえる。
したがって，こうした事情があるからといって，前述の疑問点を度外視し，
Ｂ供述の信用性を肯定することはできない。
また，前記〔３〕については，後述するとおり，被告人の弁解内容も併せて
検討すれば，Ｂに，本件当夜の経緯や被害状況を偽って供述する理由がないと
はいえず，検察官の指摘自体が首肯できない。
６ 被告人の弁解について
（１）被告人は，公判において，要旨，以下のとおり弁解する。
〔１〕被告人は，本件の１週間程前に初めてＢに会った時，会ってすぐにハ
グをしたり，ディープキスをしたりしたが，Ｂは嫌がらずに応じてくれ，ラブ
ホテルや被告人方に行くことは断られたものの，そばにあるアパートの階段に
移動することには応じてもらえた。そこで，Ｂに階段の４段目くらいに座って
もらい，その一，二段下に被告人が膝をついて向かい合う形で，いちゃいちゃ
し，痛いと言われたのですぐに止めたものの，性交もし，別れ際に，被告人
が，また会いたいね，などと言うと，Ｂも，会ってくれるという形で答えてく
れた。〔２〕その後，Ｂと連絡が取れなくなったが，最初に会ったときの状況
が前記〔１〕のとおりであったことから，拒否されているとは全く思わず，Ｂ
に会おうと思い，最初に会ったのが午前２時だったので，本件当日も午前２時
の少し前にＢ方に行くと，灯りがついている部屋があり，布団の上でＢが横に
なっているのが見えた。そこで，同室の掃き出し窓を少し開けてみて鍵がかか
っていないことを確認し，部屋の灯りが消えるのを待って，部屋に入り，布団
に寝転がってスマホをいじっていたＢの近くに行き，両肘と両膝を床についた
姿勢で，「連絡取れないから会いに来たよ。ごめんね。」と話しかけた。
〔３〕Ｂは，驚いた様子だったが，「うん，いいよ。」というふうに返してく
れ，被告人がＢを抱き寄せてキスをすると，Ｂも応じてディープキスもしてく
れた。〔４〕このままエッチもできるんじゃないかと思い，Ｂの上にまたがっ
てＢの胸を触っていたら，廊下側から足音のような音が聞こえ，Ｂから，「妹
かも。外に出て。」と言われたので，入ってきた掃き出し窓から外に出て，Ｂ
方前の道路まで出た。被告人がＢの部屋にいたのは一，二分だったと思う。そ
して，最初に会ったときに行ったアパートの近くまで移動し，Ｂ方からの出入
口の方を見ていると，一，二分後にＢも出てきた。この時，Ｂは，スマホで誰
かと話していたが，「また後でかけるわ。」と言って電話を切り，被告人の方
に来てくれた。〔５〕その後，前記アパートの階段に行き，最初に会った時と
同じように，Ｂに階段に座ってもらって，Ｂのズボンやパンツを脱がせて性交
したが，また痛いと言われたので，陰茎を抜き，自分で触って，Ｂに掛からな
いよう階段辺りに射精した。その後，Ｂにズボンをはかせ，さらにいちゃいち
ゃしてから，一緒にＢの家の前まで行き，そこで別れたが，この際，Ｂは，週
末に家に行きたいとか，アプリを再登録して連絡するとか言っていた。
（２）被告人の弁解によれば，Ｂは，最初に会った時，聞いていた年齢（２０
代前半）より相当老けている上，会ったとたんに抱き付いてくるなどした被告
人を直ちに受け入れたばかりか，野外での性交にまで応じ，本件当夜も，深
夜，消灯後の寝室にいきなり入ってきた被告人をすぐに受け入れ，性的な行為
にも応じたということになる。しかし，被告人が述べるこのようなＢの態度
は，それ自体が相当不自然であるといえる上，最初に会った時点から被告人に
連絡を取るのをやめ，本件の後には，すぐにＣや実母に被害を訴えて，翌日に
は警察に被害申告をしたという，動かし難いＢの行動と相容れないものであ
り，被告人の供述中，一連の経緯において，Ｂが，被告人との性的な行為に嫌
がらずに応じていたなどとする点は，全く信用できないし，最初に会った日
に，本件当夜とほぼ同じ態様でＢと性交したとする点も，相当疑わしく，にわ
かに信用することはできない。
（３）もっとも，被告人の供述のうち，本件居室に立ち入って間もなく，妹の
動静を理由にＢから外に出るよう促され，本件居室から退去したとする点や，
その後，Ｂも外に出て来て，一緒に道路から見えにくい近所のアパートの階段
に移動し，そこでＢと性交を含む性的な行為をした，という部分については，
Ｂが被告人との性交等に同意していたという点を除けば，あながちあり得ない
こととはいえない。すなわち，前述した本件前後の事情等に照らせば，Ｂが，
本件当夜，家族に隠れて性的な行為をするために，被告人と一緒に外に出たな
どということは到底考えられないものの，他方，Ｂは，インターネット上で知
り合い，一度不用意に会ってしまった相手に勝手に家に上がり込まれたことを
実父ら家族に知られることを強く恐れていたと認められるのであり，そうした
事情も踏まえると，Ｂが，とりあえず被告人に家から出てもらい，帰宅してく
る兄と鉢合わせしないですむ場所に移動した上で，話をして穏便に帰ってもら
おうと考え，被告人と行動を共にしたということは，想定できないことではな
い。そして，被告人自身の供述によっても認められる被告人の行動傾向に照ら
せば，その機会に，被告人がＢの意向を確かめずにＢとの性交等に及んだとい
うことも，考えられないことではない。
この点，検察官は，アパートの階段で性交があったというのであれば，Ｂ
が，同所で強制性交の被害に遭った旨被害申告するのが普通である旨主張す
る。
しかし，深夜，勝手に部屋に入ってきた相手と一緒に，他人のアパートの人
目につきにくい場所に入り込んだといった事情があったとすれば，そのような
事情が，Ｂにとって，できれば隠しておきたい事柄であることは，Ｂが，当
初，実母に対し，犯人は知らない人と説明していたことに照らしても想像に難
くない。被告人は，〔ア〕Ｂとは「ｄ」で知り合った，〔イ〕最初に会う前
に，Ｂが自宅の住所を教えてくれたと述べ，以上の点は，関係証拠に照らし，
信用性が高いが，Ｂは，公判において，これらの点を殊更否定していることも
併せ考えると，Ｂが，被害申告に当たって，本件当夜の自身の行動を伏せるた
め，被害場所を自室と偽って話してしまい，その供述を公判でも維持している
ということは，考えられないことではないというべきである。
（４）小括
以上の次第で，被告人の弁解は，本件当夜，Ｂが，被告人の来訪や性的行為
を嫌がらずに受入れたとする点は信用できないが，本件居室内では性交はして
おらず，本件居室を退去した後，別の場所（近所のアパートの階段）でＢと性
交した旨述べる部分は，排斥できない。
７ 結論
（１）強制性交等の点について
以上によれば，本件寝室内での公訴事実記載の強制性交の事実があったと認
定するには合理的疑いが残るといわざるを得ないから，令和元年１１月２１日
付け起訴状記載の公訴事実中，強制性交等の点については，その証明が不十分
であって，犯罪の証明がないことに帰する（なお，強制性交等の点は，下記
（２）のとおり成立する判示第２の住居侵入の罪と牽連犯の関係にあるとして
起訴されたものと認められるから，主文において特に無罪の言渡しをしな
い。）。
（２）住居侵入の点について
被告人は，深夜，Ｂ以外のＢ方の居住者はもとより，Ｂにも無断で，Ｂが一
人で床についている消灯された部屋に勝手に立ち入ったものである。Ｂが，被
告人の立入り行為を明示的にも黙示的にも承諾した事実は存在しない。
被告人は，正当な理由がないのに，本件当夜，本件居室内に侵入したとい
え，このような行為に可罰的違法性があることは明らかである。
（法令の適用）
罰条
判示第１の行為
建造物侵入の点 刑法１３０条前段
強制わいせつ未遂の点 刑法１８０条，１７６条前段
判示第２の行為 刑法１３０条前段
科刑上一罪の処理
判示第１について 刑法５４条１項後段，１０条（建造物侵入と強制わいせつ
未遂との間には，手段結果の関係があるので，重い強制わいせつ未遂罪の刑で
処断）
刑種の選択
判示第２について 懲役刑を選択
併合罪の処理 刑法４５条前段、４７条本文，１０条（重い判示第１の罪に刑
に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入 刑法２１条
訴訟費用の不負担 刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
（求刑 懲役８年）
令和２年１０月２６日
宮崎地方裁判所刑事部
裁判長裁判官 福島恵子 裁判官 角田康洋 裁判官 渡邊智弘
最新版でも「わいせつな行為とは，本条においても，基本的には, 174条, 175条の場合と同様，性欲を刺激，興奮又は満足させ， かつ，普通人の性的差恥心を害し， 善良な性的道義観念に反する行為をいうものと解される。」という定義を置いてますが、それでは具体的行為が出てこないので、行為を列挙しています。
条解刑法第３版
4)わいせつな行為
ア意義
わいせつな行為とは，本条においても，基本的には. 174条， 175条の場合と同様，性欲を刺激，興奮又は満足させ，かつ，普通人の性的差恥心を害し善良な性的道義観念に反する行為をいうものと解される。
しかし本条が個人の性的自由を保護法益とするものであり，客体である個人の性的自由を侵害するかという見地から解釈する必要があるため，他の条文の場合とは若干の解釈の違いが生じてくる。
例えば，接吻も本条のわいせつな行為に当た500 § 176 l主4）（イ）'5 ）（ア）るものと解される（後述イ参照。174条の場合につき，同条注3参照）。
イ具体的行為
わいせつな行為の具体例としては．陰部に手を触れたり，手指で弄んだり，自己の陰部を押し当てることや女性の乳房を弄ぶことなどである。
陰部や乳房を着衣の上から触れた場合については，単に触れるだけでは足りず，着衣の上からでも弄んだといえるような態様であることが必要であるから，厚手の着衣の上からという場合は，薄手の着衣の上からという場合より，強い態様のものであることを要しよう（薄手の着衣の上からの場合につき肯定した例として，名古屋高金沢支判昭36・5・2下集35=6 399）。
なお，乳房が未発達な女児に対する場合であっても，社会通念上，性的感情の侵害があるといえるから，わいせつ性は肯定されるが，全く発達していない幼児や男性の場合には否定されよう（大コンメ2版（ 9)63）。
接吻もわいせつな行為に当たる（東京高判昭32・1・22高集10-1-10，最決昭50・6・19裁判集196-653）。
性交あるいは性交類似の行為は典型的なわいせつ行為であるが，本条の特別法である次条の強姦罪が成立する場合には，本罪は成立しない。
したがって，次条に当たらない態様，すなわち，女性が男性を姦淫した場合や，旺門性交等の性交類似行為をした場合には，その他の要件を充たせば本罪が成立する（少年の紅門に異物を挿入した行為がわいせつ行為に当たるとした例として，東京高判昭59・6・13判時1143-155参照）。
身体的な接触行為はなくても人前で裸にする場合は，それが公然といえるか否かに関わりなく，本罪を構成する。
したがって，裸にして写真を撮る行為が本罪に該当するのは当然で＝ある（東京高判昭29・5・29判特40-138。
なお，その場合の犯意につき，本条注5ア参照）。
これに対し，単なる抱擁は，わいせつ行為とはいえない。
女性の啓部を撫でる行為については，厚手の着衣の上から撫でてもわいせつといえないが（痴漢行為として条例違反となり得ることにつき，本条注8同参照），下着の上から撫でたような場合にはわいせつ性を肯定し得るであろう（東京高判平13・9・18東時52-1=12-54，名古屋高判平15・6・2判時1834161)。
～～～ア性的意図
従来の多数説は，本罪が傾向犯であり，わいせつな主観的傾向，すなわち行為者の性欲を刺激興奮満足させる性的意図が必要で、あると解していた（注釈（4)295）。
最判昭45・1・29集24-1-1も．女性を脅迫して裸にし，撮影した事案につき，そのような性的意図がなく，専ら報復，侮辱，虐待の目的に出たときは，本罪は成立しないとしている。
これに対し，当該行為が被害者の性的自由あるいは性的差恥心を侵害するような行為であり，行為者もそのような性質の行為であることを認識していれば，行為がわいせつであるという意味の認識があるものと解されるから，前記のような性的意図は必要としないものと解する見解が多い（大コンメ2版（9)64）。
その後の下級審の裁判例には，女性を全裸にして写真撮影した事案につき，それが被害者に性的差恥心を与える性的意味のある行為，すなわちわいせつ行為であることを認識していたとして本罪の成立を認めたものがある（東京地判昭62・9・16判時1294-143）。
わいせつについての意味の認識をもって性的意図の存在を認めるものであり，事実上，性的意図を不要としたものと解する余地がある。
条解刑法第４版
4） わいせつな行為
意義
わいせつな行為とは，本条においても，基本的には, 174条, 175条の場合と同様，性欲を刺激，興奮又は満足させ， かつ，普通人の性的差恥心を害し， 善良な性的道義観念に反する行為をいうものと解される。
しかし，本条が個人の性的自由を保護法益とするものであり，客体である個人の性的自由を侵害するかという見地から解釈する必要があるため，他の条文の場合とは若干の解釈の違いが生じてくる。
例えば，接吻も本条のわいせつな行為に当たるものと解される（後述(ｲ)参照。
174条の場合につき， 同条注3参照)。
わいせつな行為としては，行為自体の性的性質から直ちにわいせつと評価できるものもあるが，行為自体の性的性質が不明確なため，行為時の具体的状況（行為者と被害者の関係各属性周囲の状況や､行為者の目的等の主観的事情など）を考慮しなければわいせつと評価できないものもある（最大判平29･11･29集71-9-467,本条注5㈲参照)。
（ｲ） 具体的行為わいせつな行為の具体例としては， 陰部に手を触れたり，手指で弄んだり， 自己の陰部を押し当てることや，女性の乳房を弄ぶことなどである~陰部や乳房を着衣の上から触れた場合については，単に触れるだけでは足りず，着衣の上からでも弄んだといえるような態様であることが必要であるから，厚手の着衣の上からという場合は， 薄手の着衣の上からという場合より， 強い態様のものであることを要しよう（薄手の着衣の上からの場合につき肯定した例として， 名古屋高金沢支判昭36.5.2下集35=6-399)。
なお，乳房が未発達な女児に対する場合であっても，社会通念上‘性的感情の侵害があるといえるから， わいせつ性は肯定されるが，全く発達していない幼児や男性の場合には否定されよう（大コンメ3版(9)68)。
接吻もわいせつな行為に当たる（東京高判昭32･1･22高集10-110,最決昭50･6･19裁判集196-653)。
性交あるいは肛門性交・口腔性交は典型的なわいせつ行為であるが，本条の特別法である次条の強制性交等罪が成立する場合には，本罪は成立しない。
したがって，次条に当たらない態様，例えば， 陰茎を口腔内に全く入れずに舌先でなめる行為や,女性の外陰部をなめる行為は， その他の要件を充たせば本罪が成立する（少年の肛門に異物を挿入した行為がわいせつ行為に当たるとした例として，東京高判昭59．6．13判時1143-155参照)。
身体的な接触行為はなくても， 人前で裸にする場合は， それが公然といえるか否かに関わりなく， 本罪を構成する。
したがって，裸にして写真を撮る行為が本罪に該当するのは当然である（東京高判昭29.5.29判特40-138)。
これに対し，単なる抱擁は， わいせつ行為とはいえない。
女性の臂部を撫でる行為については，厚手の着衣の上から撫でてもわいせつといえないが（痴漢行為として条例違反となり得ることにつき，本条注8(ｷ)参照)，下着の上から撫でたような場合にはわいせつ性を肯定し得るであろう（東京高判平13･9･18東時52-1=12-54, 名古屋高判平15.6.2判時1834-161)。
5） 故意
ア本罪は故意犯である。
行為がわいせつであるという意味の認識が必要であり， それ以上に性的意図を要するか否かについては争いがあるが，後記のとおり， 判例は不要と解するに至った。
被害者の承諾の誤信につき， 次条注7(ｲ)参照。
イ 性的意図
かつての多数説は，本罪が傾向犯であり， わいせつな主観的傾向すなわち行為者の性欲を刺激興奮，満足させる性的意図が必要であると解していた（注釈(4)295)。
最判昭45･1･29集24-1-1も，女性を脅迫して裸にし，撮影した事案につき， そのような性的意図がなく‘專ら報復，侮辱，虐待の目的に出たときは，本罪は成立しないとしていた。
これに対しては， 当該行為が被害者の性的自由あるいは性的差恥心を侵害するような行為であり，行為者もそのような性質の行為であることを認識していれば，行為がわいせつであるという意味の認識があるものと解されるから，前記のような性的意図は必要としないものと解する見解が多く((新)注釈(2)621,大コンメ3版(9)69), その後の下級審の裁判例にも， わいせつについての意味の認識をもって性的意図の存在を認め，事実上性的意図を不要にしたと解されるものなどがあった。
このような中で，最大判平29･11･29集71-9-467は，性的な被害の実態とそれに対する社会の意識の変化やその変化を反映させた法改正の経緯等に照らすと，従来の判例の正当性を支える実質的な根拠を見いだすことは困難であるなどとして， 判例を変更し，行為者の目的等の主観的事情は， わいせつな行為に当たるか否かの判断を行うための個別具体的な事情の一つとして考盧すべき場合があり得るものの，行為者の性的意図が本罪の成立要件となるものではない旨判断した。
北海道青少年保護育成条例と刑法との関係
青少年条例違反被告事件で、被害者が１３歳未満という事件もよくあります
「該当する場合においても、刑法又は児童福祉法その他の法令に正条があるとき」として刑法が優先適用されるのは、刑法犯の構成要件に該当すればいいのか、違法性・責任・処罰条件まで満たす必要があるのかについて、争っています。
北海道青少年保護育成条例とはs30(北海道条例第１７号施行規則)
刑法等との関係
第二十二條 前四條の来て両乳房もむに該当する場合においても、刑法または児童福祉法、その他の法令に正条があるときは、これらの法律による。
解説
罰則の適用に当っては、刑法、児童福祉法その他の法令に正条のあるものはこの条例に優先することをうたっているのである。
免責規定
第二十三條
條例の違反行為をした者が青少年であるときは諺この條例の罰則は、青少年に對しては適用しない
解説
この条例にいう、青少年の違反行為は常に大人（保護者、業者、成人等の意）の無自覚、無理解、非協力等により成立することの極めて多いものであることからみて、大人に対し規制しているが、保護される立場にある青少年を規制すべきでないことの解釈に立っていることが、本条の特色であり、この条例が愛の条例といわれる所以のものもここに存するのである。青少年に対する直接的規制がないと言え、青少年自身がこの趣旨に応えて、自らを高めることをこの条項では言外に強く期待していることを銘記すべきである。
北海道青少年保護育成条例の解説R02
第６７条
第５７条から前条までの規定に該当する場合においても、刑法（明治４０年法律第４５号）又は児童福祉法その他の法令に正条があるときは、これらの法律による。
【趣旨】
本条は、本条例の違反事項について他の法令に正条があるときは、これらの法律によることを定めた規定である。
【解説】
本条例の違反事項について他の法令に正条があるときは、例えば、次のような場合をいう。
(1) 第15条第１項の規定による有害興行の上映、上演等、第16条第２項の規定による有害図書類販売等又は第22条第１項の規定による有害広告物の表示等が刑法第175条（わいせつ物頒布等）に該当するときは、同法による。
(2) 第35条第３項による深夜同伴が刑法第224条（未成年者略取及び誘拐）に該当するときは、同法による。
(3) 第38条の規定による淫行、わいせつな行為が刑法第176条（強制わいせつ）、第177条（強制性交等）、第178条（準強制わいせつ及び準強制性交等）、第179条（監護者わいせつ及び監護者性交等）に該当するときは、同法による。
(4) 第40条の規定による場所の提供が売春防止法第11条（場所の提供）、児童福祉法第34条第１項（禁止行為）の該当するときは、同法による。
(5) 第53条の規定による立入調査について刑法第95条（公務執行妨害及び職務強要）に該当する場合は、同法による。第６８条
この条例の違反行為をした者が青少年であるときは、この条例の罰則は、青少年に対しては適用しない。
【趣旨】
本条は、この条例が青少年の健全な育成を図ることを目的としており、その目的達成の手段として、青少年の福祉を阻害するおそれのある行為を防止する義務を青少年以外の者に負わせているのであり、従って意思力、判断力の未成熟な青少年がこの条例に違反する行為をしても、指導、善導するにしても処罰までは科さないこととしたものである。
【解説】
「適用しない」とは、青少年がこの条例に違反する行為をした場合においても、第57条から第64条までの規定による罰則は、青少年には適用しないということである。
なお、青少年の行為が他の法令に違反するときは、その法令の定めるところによることは言うまでもない
法務省刑事局公安課長松本麗「実在する児童の裸体を撮影した写真を素材として作成したコンピューターグラフィクスにつき，児童ポルノ製造罪及び提供罪の成立を認めた事例(最高裁判所令和2年1月27日決定，裁判所時報1740号3頁）」研修８７０号
CGの事件なんてもう来ないと思うけどなあ。
3実務上の課題
最後に，被写体である児童の実在性を要求されることに関連して，本決定及びこれに連なる各判示から察せられる，今後の児童ポルノ法違反の捜査・公判における課題について，指摘しておきたい。
第一審判決は，実在性を判断・立証する素材となる画像について，「昨今のカメラやコンピューターソフト等の技術向上に伴い，写真や画像データに改変を加えることが容易になっていることからすると，CGを描く基となった写真について改変が加えられている可能性にも留意する必要があり，特にCGの基となった写真の画像データのみが存在し， その出典が不明である場合には， 出典となった写真集が存在する場合と比べて同画像データ作成の過程において改変が加えられている可能性が高いことになるが， 同画像データのみからその可能性を判断することは相当に困難である。」と指摘しつつ,本件CGの素材とされた写真集について， 「現在ほどには写真加工の技術が進んでいなかった当時の技術からすると， 当時においても写真に一定の加工を施すこと自体は可能であったとしても，実在する人物の写真を全く利用しないで写真を創作したとは考え難いこと，前記各写真集の写真は合成写真であるとすく、に判断できるような外観を有するものではないこと， 当時において特定部位のみを加工する必要性は乏しかったと解されることからすると， これらの写真集に収録された各写真の被写体がその当時実在する人物であったこと」が強く推認される旨判断している。
素材となった画像自体の改変の可能性という観点からいえば，本件では，相当以前に出版されていた写真集が素材であったことが幸いしたといえるだろう。
もちろん，素材画像に関する改変の有無については，専門家による鑑定など多方面からの立証が予定されているものではあろうが，素人でも携帯電話やパーソナルコンピューターを使えば簡単に画像の精密な加工が可能となっている今日，決め手となる証拠収集や立証についてはより注意が必要であることを肝に銘じておきたい。
第4終わりに
平成11年に成立した児童ポルノ法は， その後， 国内における児童ポルノ事犯，児童買春事犯等の横行や児童ポルノ規制を巡る国際情勢などを踏まえて，幾度もの大改正を経て，現在に至っており，既に，児童の性的搾取に対する我が国における中心的な規制の1つとして機能しているといえよう。
それだけに，実務上問題となる論点も多く， また，他方で，実在しない児童を描写したポルノを規制の対象とするのかなど，今後も議論となり得る点も孕んだ分野であり，実務者としては，最新の動向の把握が欠かせないところであり，拙稿が少しでも参考となれば幸いである。