時々、東京や大阪では「記録蔵置行為は３項製造罪の実行行為ではあっても、強制わいせつ罪・児童買春罪・児童淫行罪のそれではない」って言われるので、仙台でも判断を求めてみました。
仙台高裁H21.3.3
原判決は，各被害児童の陰部をカメラ機能付き携帯電話やデジタルカメラで撮影した電磁的記録を携帯電話機やSDカードに記録した行為をも強制わいせつ罪の実行行為としているが，仮に撮影行為がわいせつな行為と評価されるとしても，撮影後に記録媒体に記録する行為は，いかなる意味においても対人的行為ではないし，性的自由を害するものではなく，強制わいせつ罪の実行行為とはいえないから，これらの行為をわいせつな行為として同条後段を適用した原判決には法令適用の誤りがある，
などという。
しかしながら
上記のとおり被害児童の陰部を撮影する行為は，刑法176条のわいせつな行為に該当するというべきところ，撮影の際に電磁的記録であるその画像データが携帯電話機やSDカードに同時に記録されるような場合には，このような記録行為も撮影行為と不可分なその一部と評価できるのであるから，原判示第2から第4までの各事実における各記録行為も撮影行為の一部としてわいせつな行為に該当するということができる。したがって，この点においても原判決に法令適用の誤りはない
ここまで言わなくても観念的競合になりうるのですが、「各記録行為も撮影行為の一部としてわいせつな行為に該当する」のだそうです。
とことん観念的競合説ですわ。
併合罪で起訴されて観念的競合の判決を求めても併合罪の判決になります。観念的競合の葉判決を貰うには、観念的競合の判決の罪数処理を論難する必要があります。
東京高裁H19.11.6
その理由につき若干補足して説明する。まず，児童買春行為それ自体（児童との性交ないし性交類似行為）は，2項製造罪の実行行為の一部であるとは解されず，児童買春罪と2項製造罪は，その実行行為が部分的にも重なり合う関係にはないのである（このことは，児童に対する強姦や強制わいせつの状況を撮影した場合に，強姦行為や強制わいせつ行為が2項製造罪の実行行為の一部とはいえないのと同様である。）。
次に，両罪に該当する行為は，本件においてはほぼ同時的に併存し，密接に関連しているので，自然的観察の下で社会的見解上1個の行為と評価するのが相当か否かが問題となる。判例上，外国から航空機等により覚せい剤を持ち込み，これを携帯して通関線を突破しようとした場合の覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪が観念的競合の関係にあるとされており，両罪は実行行為の重なり合いはないが，このような行為は社会的見解上1個の行為であるとされている（最高裁昭和58年9月29日第一小法廷判決・刑集37巻7号1、110頁）ので，これと本件の場合を比較検討してみると，外国から覚せい剤を携行して通関線を突破して本邦内に輸入しようとする者は，必然的に両罪を犯すことになり，いずれか一方の罪のみを犯すということは考えられない（関税法違反罪の実行の着手前に発覚した場合を除く。）が，本件の場合は，児童買春罪のみを犯し，2項製造罪には及ばないことも，逆に，2項製造罪のみを犯し，児童買春罪には及ばないことも共に十分に可能なのである。覚せい剤輸入の場合は両罪に該当する行為はいずれも「輸入」として同質的なものといえるが，「買春」と「製造」はむしろ異質な行為であって，行為者の動態としての1個性は認めがたいというべきであろう。
さらに，本件の2項製造罪においては，児童の姿態等の撮影とこれに伴う第1次媒体への記録により第1次媒体（児童ポルノ）を製造したものとされているにとどまるが，2項製造罪においては，第1次媒体の製造に引き続き，電磁的記録の編集・複写，ネガフィルムの現像・焼き付け等の工程を経て，第2次媒体や第3次媒体の児童ポルノを製造する行為も実行行為に包含されるのであり，事案によっては，相当広範囲にわたる行為に（包括）一罪性を認めざるを得ないであろうが，児童買春罪との観念的競合関係を肯定するとすれば，いわゆるかすがい作用により，科刑上一罪とされる範囲が不当に広がる恐れも否定できないように思われる（強姦罪等との観念的競合を肯定するとすれば，その不都合はより大きいものとなろう。）。
大阪高裁 平成14年9月10日
しかしながら②についは，児童ポルノ製造罪の保護法益は上記第1記載のとおりであり， この処罰の目的は，個人の性的自由を保護法益とする強制わいせつ罪のそれとは異なることは明らかであり，児童ポルノ製造罪が強制わいせつ罪の構成要件の一部とはいえず，また，児童ポルノ製造罪が親告罪とされなかったのは，親告罪とすると，加害者やその背後の組織からの報復を恐れて告訴できなかったり，あるいは保護者に対する金銭的な示談で告訴を取り下げさせたりすることが通常の性犯罪以上に予想され，所期の目的が達成ができないためであり，従って，本件において，被害児童の保護者に被告人を告訴する意思がないのに本件公訴を提起したことは，強制わいせつ罪が親告罪とされている趣旨を潜脱することにはならない。
