児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童に対する撮影型の強制わいせつ罪の撮影部分は3項製造罪で評価し、撮影以外のわいせつ行為の部分は強制わいせつ罪で評価して、両者は併合罪。

 天下の東京高裁H19.11.6は併合罪というのだから、「被告人は、平成年月日、×において、被害児童に対し、同児童が13歳未満の女子であることを知りながら、その着衣を脱がせて性器等を露出させる姿態をとらせ、これを所携のデジタルカメラで撮影して同カメラ内蔵のSDカードに記録し」なんて公訴事実は、強制わいせつ罪と3項製造罪(姿態とらせて製造)がごっちゃになってて訴因不特定ということになります。
 諸般の理由でボツになった控訴理由に加筆してで論証しよう。訴訟手続の法令違反なので、「控訴理由第1」となる。
 児童ポルノ・児童買春の立法者の知恵が足りないからこうなるのだが、東京高裁がいうように、とにかく併合罪にしないとおかしいんだよ。
 しかし、併合罪にすると、児童に対する撮影による強制わいせつ罪が訴因不特定になるんだよ。
 そこで、脱がして撮影するという一連の公訴事実を便宜上書き分けて、訴因不特定を避けて、併合罪にしてかすがい現象を避けるという結論になる。

控訴理由第1 訴訟手続の法令違反〜訴因不特定
1 はじめに
 訴因は審判対象であるから、一訴因につき一公訴事実が記載され、裁判所はその個数分の判断を行う。
 本件は、本来併合罪とされるべき数罪が混然と一罪として起訴されているのであるから、このこと自体訴因の特定を欠くと言わざるをえない。
 本件公訴自体が刑訴法256条3項に違反して違法無効であるから、原裁判所は公訴棄却(338条4号)すべきであった。
 にもかかわらず、実体判決をした原判決には訴訟手続の法令違反があるから原判決は破棄を免れない。
 さらに、漫然、不特定な事実を認定判示した点で、審理不尽と言うべきであって、この点でも訴訟手続の法令違反がある。
 さらに、実務の体勢は性犯罪とそれに伴う製造行為は併合罪であるのに、本件でのみ観念的競合とするのは法適用上の平等(憲法14条1項)に反するから、その意味でも法令適用の誤りがある。

 なお、弁護人は併合罪の主張をするが、併合罪加重を行えという趣旨ではない。宣告刑期については不利益変更禁止(402条)があるので観念的競合→併合罪の罪数処理の変更の主張は被告人には不利益な主張とはならない。

2 3項製造罪(姿態とらせて製造)と強制わいせつ罪の関係=併合罪
(1) 刑法54条1項の「一個の行為」の意味について(林正彦判事の分析)
 刑法54条1項の「一個の行為」の意味については、最高裁S49.5.29が「しかしながら、刑法五四条一項前段の規定は、一個の行為が同時に数個の犯罪構成要件に該当して数個の犯罪が競合する場合において、これを処断上の一罪として刑を科する趣旨のものであるところ、右規定にいう一個の行為とは、法的評価をはなれ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで、行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいうと解すべきである。」と判示しているところから、裁判例においては、「社会見解上一個だから観念的競合」「社会見解上一個だとはいえないから併合罪」(まさに本件原判決)などと判示されて、場当たり的に判断されている感が否めない。弁護人から言えば、観念的競合と主張すれば、「社会見解上一個だとはいえないから併合罪」と判断され、併合罪だと主張すれば、「社会見解上一個だから観念的競合」とただ裏返して返答されるようにも思われる。
(林正彦判事の分析)
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(3)構成要件が重なり合っても社会見解上一個の行為とはならない。
 これは難しい問題であるが、児童ポルノの害悪を強調して、「とりわけ,児童ポルノの製造は,それ自体が児童に対する性的搾取及び性的虐待であり,児童に対する侵害の程度が極めて大きいものがあるからこそ,わいせつ物の規制と異なり,製造過程に遡ってこれを規制するものである。この立法趣旨に照らせば,各罪はそれぞれ法益侵害の態様を異にし,それぞれ別個独立に処罰しようとするものであって,販売等の目的が共通であっても,その過程全体を牽連犯一罪として,あるいは児童毎に包括一罪として,既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない。」(東京高裁H15.6.4)とか、「観念的競合関係を肯定するとすれば,いわゆるかすがい作用により,科刑上一罪とされる範囲が不当に広がる恐れも否定できない」(東京高裁H19.11.6)とか、実際上の不都合を指摘するしかない。

 製造罪によるかすがい現象の顕著な例を挙げて説明する。
 下図のように、児童に対する連続強制わいせつ犯が、そのたびに撮影して、製造行為を行い、1個のSDカードに撮り溜めて、パソコンにまとめて複製ないし移動させたことを想定する。
 元来SDカードは中間的な媒体であるから、こういう使い方をされるのである。

 この場合、
   強制わいせつと製造罪は観念的競合
   同一児童について撮影行為と複製行為は包括一罪
   SD→HDDの複製行為は、児童数の製造罪の観念的競合
という罪数処理を前提にすると、上記の行為は結局科刑上一罪となり、犯情が最も重い児童×に対する強制わいせつ罪の刑で処断することになり、併合罪加重できない。
 かすがい現象の典型とされる住居侵入罪がかすがいとなる場合は、科刑上一罪となるのは、せいぜい、1個の住居に居る被害者の数で頭打ちになるが、児童ポルノ製造罪の場合は、日時場所を異にする無限の強制わいせつ行為を科刑上一罪にすることが可能になるのである。
 これでは、連続児童強制わいせつ犯人に、撮影を奨励しているようなものであって、法益保護に著しく欠けるのである。
 観念的競合説によれば、たった懲役3年の罪で、懲役10年の罪100罪をも束ねて、処断刑期をまとめて10年にしてしまえるのである。
 また、同様の手口の被害にあった児童が多数いて、起訴されなかった場合でも、まとめて画像がHDDにコピーされていれば、一事不再理効が働くから、1件の強制わいせつ+撮影について有罪判決が確定すれば、余罪については永久に処罰されなくなる。
 東京高裁H19.11.6に示された危惧はここにあると理解する。

 また、児童ポルノ罪は、児童ポルノが児童に対する性的搾取及び性的虐待であり,児童に対する侵害の程度が極めて大きいから特に特別法として設けられた趣旨に鑑みれば、児童ポルノ罪を成立させることによって、かすがい現象などによって従来的性犯罪の処断刑期が軽減されるような解釈は許されないとも言える。
 輸出罪に関して細かく罪数をカウントして併合罪とした名古屋高裁h18.5.30も同様の思想であろう。

(4)児童ポルノ製造罪は、強制わいせつ罪に対する特別法であるから、撮影行為については児童ポルノ製造罪だけが成立する。
 観念的競合説の結果の不当性を強調すれば、いっそのこと、このように理解した方が、児童の保護にあつい。
 製造罪が成立しない場合にのみ、補充的に強制わいせつ罪として評価される。

(5)判例併合罪
 製造罪と性犯罪・福祉犯とは併合罪だとする裁判例を挙げておく。
阪高裁H14.9.10
東京高裁H15.6.4
東京高裁H19.11.6
名古屋高裁金沢支部H17.6.9
名古屋高裁金沢支部H14.3.28
 「社会見解」を基準とする以上、集積された裁判例の判示は重要な根拠となる。

 このうち最新の東京高裁H19.11.6は、児童買春罪と5項製造罪(不特定多数)とを併合罪というために、強姦罪・強制わいせつ罪と観念的競合となったら不都合だからと判示したものであって、姦罪・強制わいせつ罪と観念的競合であれば、児童買春罪とも観念的競合となることを前提としているのであるから、強制わいせつと製造罪が併合罪であると判示していることは明かである。これが目下の判例である。

東京高裁H19.11.6
 その理由につき若干補足して説明する。まず,児童買春行為それ自体(児童との性交ないし性交類似行為)は,2項製造罪の実行行為の一部であるとは解されず,児童買春罪と2項製造罪は,その実行行為が部分的にも重なり合う関係にはないのである(このことは,児童に対する強姦や強制わいせつの状況を撮影した場合に,強姦行為や強制わいせつ行為が2項製造罪の実行行為の一部とはいえないのと同様である。)。
 次に,両罪に該当する行為は,本件においてはほぼ同時的に併存し,密接に関連しているので,自然的観察の下で社会的見解上1個の行為と評価するのが相当か否かが問題となる。判例上,外国から航空機等により覚せい剤を持ち込み,これを携帯して通関線を突破しようとした場合の覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪が観念的競合の関係にあるとされており,両罪は実行行為の重なり合いはないが,このような行為は社会的見解上1個の行為であるとされている(最高裁昭和58年9月29日第一小法廷判決・刑集37巻7号1、110頁)ので,これと本件の場合を比較検討してみると,外国から覚せい剤を携行して通関線を突破して本邦内に輸入しようとする者は,必然的に両罪を犯すことになり,いずれか一方の罪のみを犯すということは考えられない(関税法違反罪の実行の着手前に発覚した場合を除く。)が,本件の場合は,児童買春罪のみを犯し,2項製造罪には及ばないことも,逆に,2項製造罪のみを犯し,児童買春罪には及ばないことも共に十分に可能なのである。覚せい剤輸入の場合は両罪に該当する行為はいずれも「輸入」として同質的なものといえるが,「買春」と「製造」はむしろ異質な行為であって,行為者の動態としての1個性は認めがたいというべきであろう。
さらに,本件の2項製造罪においては,児童の姿態等の撮影とこれに伴う第1次媒体への記録により第1次媒体(児童ポルノ)を製造したものとされているにとどまるが,2項製造罪においては,第1次媒体の製造に引き続き,電磁的記録の編集・複写,ネガフィルムの現像・焼き付け等の工程を経て,第2次媒体や第3次媒体の児童ポルノを製造する行為も実行行為に包含されるのであり,事案によっては,相当広範囲にわたる行為に(包括)一罪性を認めざるを得ないであろうが,児童買春罪との観念的競合関係を肯定するとすれば,いわゆるかすがい作用により,科刑上一罪とされる範囲が不当に広がる恐れも否定できないように思われる(強姦罪等との観念的競合を肯定するとすれば,その不都合はより大きいものとなろう。)。

 なお、児童淫行罪と観念的競合とした東京高裁H17.12.26もかすがい現象による科刑上一罪の拡大には反対している。また、結局、二重起訴・一事不再理という一罪の効果を認めなかった点では、結論は併合罪説である。

東京高裁H17.12.26
他方,本件児童ポルノ製造罪のなかには,それ自体児童淫行罪に該当すると思われるものがある。例えば,性交自体を撮影している場合である(別紙一覧表番号1の一部,同番号2及び3)。同罪と当該児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にあり,また,その児童淫行発と別件淫行罪とは包括的一罪となると解されるから(同一児童に対する複数回の淫行行為は,併合罪ではなく,包括的一罪と解するのが,判例実務の一般である。),かすがいの現象を認めるのであれば,全体として一罪となり,当該児童ポルノ製造罪については,別件淫行罪と併せて,家庭裁判所に起訴すべきことになる。
かすがい現象を承認すべきかどうかは大きな問題であるが,その当否はおくとして,かかる場合でも,検察官がかすがいに当たる児童淫行罪をあえて訴因に掲げないで,当該児童ポルノ製造罪を地方裁判所に,別件淫行罪を家庭裁判所に起訴する合理的な理由があれば,そのような措置も是認できるというべきである。

 本件について観念的競合説を採れば、判例違反となるから、御庁も併合罪説を採るしかない。

3 併合罪関係にある数個の事実を一個の公訴事実として記載すると、訴因不特定。
(1)検察講義案・判決起案の手引が推奨する記載方法
 併合罪の場合は、甲罪・乙罪を独立して記載すべきとされている。
検察講義案h18
判決起案の手引きh19
(2)判例
 訴因不特定で違法となるのだが、そのまま判決すると、審理不尽の訴訟手続の法令違反となるというのが判例である。
①東京高裁h12.6.27
②東京高裁H6.8.2
③高松高裁S27.10.9
④東京高裁S27.10.16
⑤東京高裁S27.6.9

(3)学説
コンメンタール刑事訴訟法第四巻P182
公判法大系Ⅰ第一編公訴P142

(4)本件公訴事実
 そこで、本件の公訴事実で、併合罪関係にある強制わいせつ罪と3項製造罪(姿態とらせて製造)とを区別できるかを検討する。
 ところが、併合罪であるとの前提に従って、行為を二分しようにも、「被告人は、平成年月日、×において、被害児童に対し、同児童が13歳未満の女子であることを知りながら、その着衣を脱がせて性器等を露出させる姿態をとらせ、これを所携のデジタルカメラで撮影して同カメラ内蔵のSDカードに記録し」という被告人の行為全部が、わいせつ行為であると同時に3項製造罪(姿態とらせて製造)であるとも記載されているので、判別不能である。

 さらに、公訴事実を分解して検討しても、全く重複している。

 併合罪説を採ると、これは救いようがない訴因不特定である。
 正しくはこのように記載すべきであった。

公訴事実
被告人は、
第1 
被害児童に対し、
同児童が13歳未満の女子であることを知りながら、
その着衣を脱がせてるなどし、
もって13歳未満の女子に対してわいせつな行為をし

第2 前同日同場所において、同児童に対して、
児童であることを知りながら
2条3項3号所定の姿態をとらせ、
これを所携のデジタルカメラで撮影して
同カメラ内蔵のSDカードに記録し、
児童ポルノを製造し
たものである。

 これなら一見すれば2個の行為となるので、訴因不特定の瑕疵からは逃れられる。(ただし、製造罪該当事実も結局はわいせつ行為だから、一罪だという主張がなされるおそれはある。)

 本件の公訴事実との違いは、強制わいせつ罪と3項製造罪を区別するために、強制わいせつ罪についての「もって」以下の当てはめの記載を遡らせるところにある。
 これを本件の公訴事実のようにこれを3項製造罪とまとめて書いてしまうと、記載された事実全部が強制わいせつ兼3項製造罪と評価され、訴因不特定となってしまうのである。

(5)公訴事実記載例
 併合罪説が主流の実務では、強制わいせつに伴う3項製造罪を立件する場合は、わいせつ行為と撮影行為とに適当に分けて記載している。
さいたま地裁h19
和歌山地裁h17
神戸地裁尼崎H17
奈良地裁H18

 たぶん、こういう主張をすると、高裁は観念的競合だという判決をくれると思います。