児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

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ダウンロード販売目的で、被告人が自宅で所持しているポータブルHDD内のわいせつ画像については、わいせつ電磁的記録有償頒布保管罪ではなく、わいせつ物有償頒布目的所持罪が成立する(名古屋高裁h31.3.4)

 刑法学者には、みんな「電磁的記録の保管罪」だって言われましたが、「物の所持罪」だそうです。弁護人の主張が通ったので論難しにくいところですが、上告審としての事件受理の理由にします。

控訴理由 法令適用の誤り~被告人が自宅で所持しているポータブルHDD内のわいせつ画像については、わいせつ電磁的記録保管罪は成立しない
1 原判決
 原判決は、被告人方におけるポータブルHDD内のわいせつ画像について刑法175条2項後段の「電磁的記録保管罪」を適用した。

1審判決
第2 不特定多数の者に有償で頒布提供する目的で,平成31年3月3日,前記被告人方において,記録媒体である外付けハードディスクに,衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり,かつ,女児の性器を露骨に撮影したわいせつな画像データを記録した電磁的記録2点
及び
児童ポルノであり,かつ女児の性器を露骨に撮影したわいせつな画像データを記録した電磁的記録4点
を保管したものである。
(法令の適用)
罰条
 判示第2の事実中
  児童ポルノ電磁的記録頒布目的保管の点につき
          児童ポルノ法7条7項後段,6項,2条3項3号
  わいせつ電磁的記録有償頒布目的保管の点につき
          刑法175条2項
科刑上1罪    刑法54条1項前段,10条
  (判示第2につき1個の行為が2個の罪名に触れる場合であるから,1罪
として重い児童ポルノ電磁的記録頒布目的保管罪の刑で処断)

法文
第一七五条(わいせつ物頒布等)
1 わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、二年以下の懲役若しくは二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は懲役及び罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする。
2有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、又は同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする。

 しかし、被告人の実力支配下にあるHDDの画像については、有体物としてのわいせつ物の有償頒布目的所持罪が成立して、電磁的記録記録保管罪は成立しない。

 原判決にはこの点で、法令適用の誤りがあるから、原判決は破棄を免れない。

2 「所持」「保管」(刑法175条2項)の一般的な説明
 一般的には物の場合は「所持」、電磁的記録の場合は「保管」と説明されているようである。
①条解刑法

②杉山徳明・吉田雅之「『情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律』について」警察学論集 第64巻10号
③「情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律」について(上) 法曹時報64-04 H24

p93
2 第1項
(1) 改正の趣旨
ア改正前の本条前段においては.「わいせつな文書,図画その他の物」と規定され,その対象が「物」とされていた。この点に関し,例えは電子メールで、わいせつな画像を不特定又は多数の者に送信して取得させるなど行為については,同条前段の適用の可否につき裁判例が分かれていたが,このような行為は,実質的に見れば,有体物としてのわいせつ物を頒布する行為と違法性の点で何ら変わるところがないといえる。
そこで,そのような行為が処罰対象に含まれることを明確にするため,本項後段において「電気通信の送信によりわいせつな電磁的記訟の他の記録を頒布」する行為を処罰対象として掲げることとされた。
イこのような改正が行われると,従来,わいせつ物公然陳列罪で処罰することが可能であった,わいせつな画像データを電磁的記録に係る記録媒体に記憶・蔵置させて不特定又は多数の者が閲覧し得る状態にする行為等が,引き続き同罪によって処罰可能であるか否かが問題となり得るが,今回の改正は,この点に関する従来の解釈を改めようとするものではない。
そこで,この点に関する解釈上の疑義が生じないようにするため,本項前段において,わいせつ物の例示として「(わいせつな)電磁的記録に係る記録媒体」を掲げることとし,例えば,わいせつな画像データを記憶・蔵置させたハードディスク等が含まれることを明示することとされた。
これは,改正前においても「電磁的記録に係る記録媒体」は「その他の物」に含まれると解されていたところ,この点を確認的に規定する趣旨である。
・・・・
オWebサーバのハードディスクにわいせつな画像データを記憶・蔵置させて,不特定・多数の者がその画像を認識で、きる状態を設定した場合,当該ハードディスクはわいせつな電磁的記録に係る記録媒体に当たることから,わいせつ物公然陳列罪(本項前段)が成立し得るが,この場合において,不特定・多数の者が,その画像を閲覧するために,当該ハードディスクにアクセスしてそのわいせつな画像データを自己のコンピュータにダウンロードした場合には,これらの者の行為を介して,同人らのコンピュータにわいせつ画像データを記録させて頒布したことになるから,本項後段の罪も成立し得ることとなる。


p97
(2) 構成要件
ア「有償で」とは,対価ないし代償を得ることを意味する。
「頒布」は,物と電磁的記録の双方について用いられており,物の「頒布」は不特定又は多数の者に対して有償又は無償で対象となる物を交付する行為を,電磁的記録の「頒布」は不特定又は多数の者の記録媒体上に有償又は無償で、電磁的記録を存在するに至らしめる行為を,それぞれ意味することとなる。前記(1)アのとおり,物の「頒布」には,従来の「販売」が含まれる。
イ処罰対象となる行為は,物については「所持」であり,電磁的記録については「保管」である。
「所持」の意義は,改正前の本条後段と同様である。電磁的記録の「保管」は,有体物の「所持」に相当する行為であり,電磁的記録を自己の実力支配内に置いておくことを意味する。誰のためにその行為を行うかは問わない。

④国会会議録

[001/002] 177 - 参 - 法務委員会 - 15号
平成23年06月09日
○木庭健太郎君 これからは少し細かい条文についてのお話を当局との間でやり取りをしたいと思っております。
 一つは、わいせつ物頒布罪における所持と保管という意味の問題でございます。
 現行の刑法の百七十五条では、写真、雑誌、DVDなどを想定して、わいせつな文書、図画その他の物を頒布し、販売し、公然と陳列する行為を処罰の対象としておりましたが、今回の改正法百七十五条一項では、わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布しと、わいせつ物の中にわいせつな電磁的記録に係る記録媒体が含まれることとしたわけです。その一方で、後段では、電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も同罪とするというふうにしており、これはわいせつな画像を添付した電子メールを送り付ける業者などを取締りの対象にするものだというふうにお聞きはしました。
 私が最初に聞きたいのは、この百七十五条一項で、わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布しと一項では規定したにもかかわらず、その後段でわざわざ、電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も同罪とするというふうに規定していると。これ、結局、現行法ではわいせつ物と規定している以上、情報としての画像データまで物に含めることができないということなのか、その点について当局から伺っておきたいと思います。
○政府参考人(西川克行君) まず、現行法のわいせつ物概念というのはやはり有体物という概念にとらえておりまして、この点、有体物以外の電磁的記録が含まれるかどうかについては判例が分かれておりました。今回、その点を明らかにするということで、電磁的記録、これもわいせつ物の中に明記をしたと。それで、わいせつ物の有体物については所持という概念、それから電磁的記録については保管という概念でとらえているということでございます。
 それから、電磁的記録の頒布する行為についても新たに処罰対象に含めることにしたということと、有償でこのような行為を行う目的でわいせつな電磁的記録を保管する行為、これもわいせつな有体物を販売する目的で所持する行為と同様の処罰価値のあるものでございますので、これも併せて規定をしたと、こういうことでございます。
○木庭健太郎君 続いて、刑法の改正百七十五条の二項の問題です。この二項において、「販売の目的」を「有償で頒布する目的」に変更されています。その理由、及び「前項の物を所持し、又は同項の電磁的記録を保管した者」と、「所持」に加えて電磁的記録の保管を追加した理由について当局から伺います。
○政府参考人(西川克行君) これにつきましては、所持は有体物の所持と、それから、電磁的記録については保管という概念を使っているということでございます。
 それから、頒布の概念でございますけれども、例えばリース等で有償でその他に広く広げるというものについては必ずしも販売の概念には当たりませんが、そのものについても同様の処罰価値を有するということで付け加えているというものでございます。

児童ポルノ法の保管罪との比較
 わいせつ電磁的記録が犯人の手元にある場合、所持罪も保管罪も成立することになる。

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 媒体が手元にある限り電磁的記録についても所持罪で規制出来ること・電磁的記録の場合についてだけ所持罪と保管罪で二重に禁止する必要性がないことからは、保管罪の主眼は、事実上の支配下にはないけど、実力支配下にある電磁的記録を規制するところにあると解され、そうであれば、手元にある場合は、所持罪、手元にない場合を保管罪とするのが説明もスッキリする。

3 電磁的記録は「有体物」である以上、「有体物」は所持、「電磁的記録」は「保管」という区別は最初から破綻していること
(1)電磁的記録は有体物であること
 「電磁的記録」については7条の2に定義がある。
第七条の二
 この法律において「電磁的記録」とは、電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。
〔昭六二法五二本条追加〕

 米澤検事の解説を引用する。
米澤慶治 刑法等一部改正法の解説
 すなわち、米澤検事の

電磁的記録とは一定の方式により作られる記録である。すなわち、電磁的記録とは、一定の記録煤体の上に情報あるいはデータが記録、保存されている状態を表す概念であって、情報あるいはデータそれ自体や記録(記憶)媒体そのものを意味するものではない。また、記録といい得る程度の永続性を有することが必要であって、回線上や空中を流れている通信中のデータやいわゆる中央処理装置(CPU) において処理中のデータを含まない

によれば、電磁的記録は常時媒体に化体しているから、有体物として存在する。
 従って、犯人の手元にある場合の電磁的記録の事実上の支配は、媒体の「占有」にほかならず、「所持」にほかならない。
 これを「保管」というのは、所持概念・保管概念の不明確にするものであって許されない。

(2)「保管罪」を設けた法制審議会の議論(h15)は曖昧であること
 刑法改正はh24であるが、法制審議会での議論はh15に行われてて、古くさい。
 そこでも、もっぱらリモートストレージを前提とした説明であった。刑法の「所持」を超える支配を「保管」というという理解であった。手元にある電磁的記録は有体物の「所持」で規制できるからである。

法制審議会刑事法(ハイテク犯罪関係)部会第3回会議 議事録
第1 日 時  平成15年5月15日(木)  自 午後1時30分
                       至 午後4時28分
第2 場 所  法務省第1会議室
第3 議 題
   ハイテク犯罪に対処するための刑事法の整備について
第4 議 事 (次のとおり)
              議    事
● 言葉遣いの問題で恐縮なのですけれども,四には「保管」という言葉が使われておるわけでございますが,仮にこれが「所持」というふうになった場合に,意味が同じなのか違うのか。ここで「所持」という言葉を使うのは相当でないという御判断の上で「保管」という言葉をお使いになったのであれば,その理由についてお聞かせいただければと思うのですが。
● ここで言っております「保管」とは,客体となる電磁的記録その他の記録を自己の実力支配内に置くということになると考えております。「所持」という言葉は,物理的な支配下にあるというような概念かと思いますが,リモートのハードディスクに置いているような場合も想定されますので,「保管」という用語を使っているところでございます。
● よろしいでしょうか
・・・
● 所持と保管の関係でありますけれども,先ほど来,送信されている状態の情報そのもの,送信途中のですね,それをわいせつ物の頒布等の中で取り込んでいくというお考えもあろうかとは思われるのですが,それと同じことが実はこの所持,保管にもある。記録の所持って何だと言われると,ここは説明しないと空振りのような形にもなってまいりますけれども。現在,販売目的所持と申しますのは物に限られているように思われます。つまり,所持というと,一定の有体物についての支配という状態ではなかろうかと。電磁的記録という状態で考えてまいりますと,先ほどリモートの話もございましたけれども,それは,所持というある意味物理的な占有状態というよりは,支配管理状態と申しますか,保管といった概念の方がよりふさわしいのではなかろうかといったことから……。カード情報についての保管ということも使っているわけでございますので,いずれにせよ,所持という概念自体,今の言葉で物の所持がございますので,それはそれで残すと。ただ,電磁的記録の,記録された状態ということで考えました場合には,所持ということではちょっととらえ切れないと申しますか,違和感のある管理状態というものがございますので,それを保管という言葉で表そうとしておるというふうにお考えいただいた方がいいかなと。
● そうすると,二項は,物の方が所持で,電磁的記録が保管というふうに読むのですか。
● 基本的にはそういう整理で考えております。
● 分けた方がいいかもしれない。物を所持し,電磁的記録を保管した者というふうにしないと……。並んでいると,今までの所持だけだったものに保管が加わるから,所持というのが何か少し変わってきたのかなというふうになりかねないし。今までのは生かしておいて,電磁的記録の部分だけ保管にするというのも一つの方法だと思いますけれども。
● 私は,その辺も含めてちょっとよく分からないものがありまして,確かに所持は物であると。しかしながら,物についても保管という観念は当然あるわけですね。盗品等保管罪などというものがあるわけですので。ですから,その辺の整理との関係で,処罰範囲の広狭といいますか,実際に一体どういう場合がきちっと捕捉できるのかということを確認したいという意味で,私は,御質問させていただいたのです。
● むしろ,先ほどの御指摘から申せば,第二の二も全体を「保管」という言葉で言い表しましても同じことになろうかとも思われます。ただ,ここはあくまでも,現在,所持罪というものがございますので,それに記録が入ったことで若干追加いたしますという趣旨で,それが分かるように書きましたために,かえって,第一の場合の保管とどう違うんだと言われる表現ぶりの差が生じておるのかなと。実は,先ほどの頒布のお話にしましても,現に頒布という概念が既に刑法にある,できるだけその枠組みで考えたいということですが,また先生方のお知恵もいただければと思います。
● 今の関係でお伺いするのですが,そうすると,所持と保管では,対象がどういうものだったか以外は基本的に同じだという理解であるということでよろしいわけですよね。先ほどの話の中で,例えば,所持と保管だと,その言葉の意味合いからすると,若干でも時間的な継続性が要るとか,そういうので差が出るとか,そういう考え方は特にないという理解でよろしいのでしょうか。
● 先ほど来,○○委員の方から申し上げていますように,現行法で「物を所持」と書いてあるところに電磁的記録を入れたので,それは所持ではとらえ切れないので,保管というのを追加したものです。その意味では,物を所持,電磁的記録を保管。保管の方は,もちろんリモートの形みたいな場合もあるので,ある意味では広い言葉ですが,基本的にはそういう対応関係で考えております。

 ここでも、媒体が手元にある限り電磁的記録についても所持罪で規制出来ることからは、保管罪の主眼は、事実上の支配下にはないけど、実力支配下にある電磁的記録を規制するところにあると解され、そうであれば、手元にある場合は、所持罪、手元にない場合を保管罪とするのが説明もスッキリする。

(3)児童ポルノ法の「所持」「保管」の区別は、合理的で最新の考え方であって刑法にも採用されるべきである

(4)わいせつ保管罪の判例・裁判例はいずれも外国のサーバーにおける事案であること
 実務では、自宅にあるときは所持罪、遠くのサーバーにある場合は保管罪とされている。
東京地裁H24.10.23*1
東京高裁h25.3.25*2
東京高裁h25.2.22*3
最決h26.11.25*4

4 まとめ
 原判決は、被告人方におけるポータブルHDD内のわいせつ画像について刑法175条2項後段の「電磁的記録保管罪」を適用した点で、法令適用の誤りがあるから、原判決は破棄を免れない。

追記2019/03/11
 判決書が送達されました。
 わいせつ保管罪は成立しない。所持罪。
 児童ポルノ保管罪も成立しない。所持罪
ということになりました。

名古屋高裁平成31年3月4日宣告
児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに’児童の保護等に関する法律(児童ポルノ禁止法)違反,わいせつ電磁的記録有償頒布目的保管被告事件
主文
原判決を破棄する。
理由
第3 自判
(原判示罪となるべき事実第2に代えて当裁判所が新たに認定した事実)
第2 被告人は,不特定多数の者に提供有償頒布目的で平成31年3月11日原判示第1被告人方において,衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって,殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり,かつ,性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した画像データ2点に係る電磁的記録及び前同様の画像データであり,かつ,女児の性器を露骨に撮影した画像データ4点に係る電磁的記録に係る児童ポルノであり(前記画像データ2点及び4点関係),かつ,わいせつ物である(前記画像データ4点関係)記録媒体たる外付けハードディスク1台を所持した(事実[訴因変更後の]公訴事実同旨。
第1は原判示第1のとおり)。
(補足説明)
2 判示第2
(1)同事実(被告人弁護人も争わない)は児童ポルノ禁止法7条7項,刑法175条2項の「所持」罪該当(検察官はこれらの「保管」罪該当をいうけれども,被告人は電磁的記録に係る記録媒体を所持したから「所持」該当。「保管」不該当。訴因変更不要)
(2)弁護人は(訴因変更後の)公訴事実は電磁的記録(「画像」)のうちどれが児童ポルノでどれがわいせつか分からず訴因不特定という。
検察官は各画像の女性の推定年齢を小児科医の供述(甲39)で立証しているところ,同医師の検察官調書添付の画像を起訴していること明らか。
その画像から児童ポルノ画像(陰部を露骨に撮影したとまではいえない。甲39添付資料2-1,2-3)と児童ポルノかつわいせつ画像(陰部を露骨に撮影。同2-2,2-4から2-6まで)を区別可。訴因不特定といえない。
(法令の適用)
1罰条
(1)判示第1各児童ごとに刑法60条,児童ポルノ禁止法7条5項,2項,2条3項3号(原判決は単純[又は包括]1罪。訂正)
(2)判示第2のうち児童ポルノ所持の点は同法7条7項前段,6項,2条3項3号。
わいせつ物所持の点は刑法175条2項
2科刑上1罪の処理‘(判示第1,第2につき)~いずれも刑法54条1項前段,10条(判示第1は1個の行為が5個の罪名に触れる場合。1罪として犯情の最も重い甲39添付資料1-1の女児に係る罪の刑で処断。
判示第2は1個の行為が2個の罪名に触れる場合。
1罪として重い児童ポルノ所持罪の刑で処断)
3刑種の選択いずれも懲役刑
4併合罪加重刑法45前段,47条本文,10条(重い判示第2の罪の刑に法定の加重)
5刑の執行猶予刑法25条1項6保護観察刑法25条の2第1項前段
7訴訟費用(原審)の処理刑訴法181条1項ただし書(不負担)