性交と性交類似行為との間に「性交未遂」という隙間があるようです。2号3号で行けると思います。
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（H26改正後）
第二条（定義）
3この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一 児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位（性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。）が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの
裁判年月日 平成29年 8月 4日 裁判所名 福井地裁 裁判区分 判決
事件名 準強姦、準強制わいせつ、強姦、強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件文献番号 2017WLJPCA08046001
理由（犯罪事実）
第５ 被害者Ａに対し，同人が小学生の頃から前記第１のようにその乳房や陰部を触るなどの性的虐待を繰り返していたものであるところ，平成２７年９月１２日頃，ｂ店のプレハブ小屋において，被告人による性的虐待等により被害者Ａが抗拒不能の状態に陥っていることに乗じて，同人を姦淫しようと考え，同状態に陥っている同人に対し，その膣の入り口に自己の陰茎を押し付けるなどしたが，陰茎を膣内に没入させることができなかったため，その目的を遂げなかった。
第６ 被害者Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第５と同一機会である平成２７年９月１２日頃，ｂ店のプレハブ小屋において，同人に被告人の陰茎を口淫し，膣内に挿入させようとする姿態をとらせ，これらを動画撮影機能付きスマートフォンで撮影し，その動画データ６点を同スマートフォンに装着したマイクロＳＤカードに記録させて保存し，もって児童を相手方とする性交及び性交類似行為に係る児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造した。
（争点に対する判断）
第１ 本件の争点
１ 判示第５に係る平成２８年６月１６日付け起訴状記載公訴事実の要旨は，被告人が，判示第５の日時場所において，被害者Ａをその抗拒不能に乗じて姦淫した，というものである。また，判示第６に係る平成２８年１２月２日付け起訴状記載公訴事実第２の要旨は，被告人が，判示第６の日時場所（判示第５と同一機会である。）において，被害者Ａに被告人の陰茎を口淫する姿態及び被告人と性交する姿態をとらせ，これらを判示第６のとおり撮影するなどして児童ポルノを製造した，というものである。
２ これに対し，弁護人は，判示第５の事実に関し，被告人は被害者Ａの性器に自己の陰茎をこすり付けたり押し付けたりはしたものの，姦淫する意図はなく，実際に膣内に陰茎を挿入するにまで至ったこともないから，準強制わいせつ罪が成立するにすぎないし，判示第６についても，「性交する姿態」をとらせたことはないと主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
そこで，これらの点に関する当裁判所の判断を以下補足して説明する。
第２ 被告人に強姦の故意があったか否かについて
１(1) まず，甲３５号証添付のＣＤ－Ｒに収録されている，犯行時に撮影された一連の動画ファイル（以下，併せて「本件動画」という。）中の「ＶＩＤＥＯ００７９」というファイルを見ると，被告人は，判示第５に係る行為の直前に，被害者Ａに自己の陰茎を口淫させながら，２回にわたって「おちんぽ入れてほしいんか。」などと言い，被害者Ａが「うん。」などと答えると，更に「おまんこの中，入るくらいにカチカチになるまで。」などと発言したことが認められる（「おちんぽ」，「おまんこ」がそれぞれ被告人の陰茎及び被害者Ａの性器を意味することは明らかである。）。
(2) さらに，本件動画によれば，被告人は，前記口淫の直後，下半身を露出させたまま仰向けで，腰及び大腿部を拘束されて開脚状態となっている被害者Ａの性器に，少なくともある程度の勃起状態にあった自己の陰茎をこすり付ける動作を繰り返しつつも，その中で，複数回，自己の腰を前に突き出し，陰茎の一部が被害者Ａの性器にうずもれて見えなくなるくらいまで，性器の中央付近に陰茎をまっすぐ押し進めたことが認められる（これが判示第５に係る性的行為である。）。特に，本件動画のうち「ＶＩＤＥＯ００８２」というファイルの撮影開始から約１分３８秒経過した時点においては，被告人が腰を前に突き出して，自己の陰茎を被害者の性器に向けて押し進めていき，陰茎の一部が被害者Ａの性器にうずもれて見えなくなった頃，被害者Ａから「いたたた。」と痛がる声を発せられると，それ以上押し進めるのを断念したかのように腰を引く様子が見て取れるし，このような様子からすると，被告人の陰茎は，少なくとも被害者Ａの膣口付近に達していたと推認するのが合理的である。
(3) そうすると，被告人が，被害者Ａの性器に自己の陰茎を密着させる直前に，自己の陰茎を「入れる」，「入る」といった姦淫の意図をうかがわせる発言をした上，その直後に腰を前に突き出して，一定の勃起状態にある陰茎を性器の中央付近にまっすぐ押し当て，被害者Ａから痛みを訴えられて断念するまで陰茎を押し進め，膣口付近にまでうずもれさせていること等からすると，この時点において，少なくとも被告人にはあわよくば同人を姦淫しようという意欲は十分にあり，かつ，うまくいけば姦淫できるであろうとの認識もあったものであり，未必的な故意はあったとみるのが自然かつ合理的である。
２(1) これに対し，被告人は，当公判廷において，ア）自分は勃起不全であり，陰茎が膣内に没入することはなく，本件動画の中で陰茎の一部が性器の中にうずもれているように見えるのは，実際には亀頭部分が下を向いてつぶれたようになっていただけである，イ）被害者Ａの処女膜の開口部が非常に狭かったこと等から，無理やり陰茎を挿入しようとすれば相当な苦痛を被害者Ａに与えると思い，被害者Ａに嫌われることはしたくなかったので，姦淫するつもりはなかった，ウ）陰茎を「入れる」と表現したのは，陰茎を密着させる行為を「当てる」と言うとあまりにも即物的すぎるので，そのように表現しただけである，などと供述する。
しかしながら，ア）の点については，「ＶＩＤＥＯ００８２」の最初の数分間には，被告人の陰茎がある程度怒張し，上向きにそそり立っている様子が見受けられる。たしかに，時間の経過と共に陰茎が萎えていくような様子も見受けられること等からすると，被告人の陰茎が必ずしも万全の勃起状態でなかったことは否定できないが，少なくとも一定時間は，ある程度勃起することは可能であったものと認められ，挿入が全く不可能なほど勃起不全であったという趣旨の被告人の供述は，こうした動画に整合しない。加えて，同動画によれば，被告人の陰茎の一部は被害者Ａの性器の中心に埋没したとしか考えられないし，被告人自身，被害者Ａが痛がっているのは，陰茎を押し付ける力が強く，処女膜（後記のとおり，一般には膣口付近にあると考えられる。）の開口部が押し広げられるようとする痛みのためであったと思う旨述べていることからすれば，亀頭部分が下を向いてつぶれたようになっていただけであるとの被告人の供述は不合理であるといわざるを得ない。イ）の点も，被害者Ａの膣口が狭いことを被告人が認識しており，被害者Ａの痛みに配慮する気持ちがあったという点はにわかに否定できないが，他方で，被告人は，被害者Ａに自己の陰茎を口淫させ，さらに繰り返し同人の性器に自己の陰茎を押し付け，被害者Ａが痛みを訴えた後もこれを続けるなど，性欲に駆られた行動を一貫して継続しているのであって，できる限り自己の性的欲望を満たしたいという気持ちを有していたことも明らかであり，すでに認定した被告人の客観的な言動に照らせば，あわよくば姦淫したいという淡い期待や意欲すらなかったとは考えられず，これをも否定する被告人の公判供述はやはり不合理である（なお，上記のように一定程度の勃起状態にある陰茎を，前記１でみたとおり性器中央付近にまっすぐ押し当てれば，膣口がたとえ狭かったとしても，陰茎が膣内に没入する可能性が一定程度あることは明らかであり，被告人にもその点の認識はあったものと推認できる。）。さらに，ウ）の点については，陰茎を「入れる」という言い方も即物的な表現であることに変わりないから，この点に関する被告人の前記説明は不自然というほかないし，前記１のとおり，被告人が「入れる」と発言した直後に，実際に姦淫を意図したものと推認できるような行動に出ていることとも整合しないと言わざるを得ない。したがって，姦淫の意図が全くなかった旨の被告人の前記供述は，信用することができない。
(2) 以上のほか，弁護人は，ア）被告人が，被害者Ｂのときとは異なり，被害者Ａと性的行為をするときにバイアグラを飲んでいなかったことは，同人を姦淫する意図がなかったことの証左である，イ）被告人が真に被害者Ａを姦淫したいと思っていたのであれば，同人と性的関係を持っていた長期間に一切姦淫がされていないのは不自然である，などと主張する。
しかし，ア）の点については，既に述べたとおり，被告人の陰茎が，弁護人指摘の薬等がなければ全く勃起しない状態であったとはいえない。イ）の点も，本件動画のうちすでに指摘した部分に映った客観的な言動を見れば，判示第５の際に関しては，被告人に姦淫の意欲があったとしか考えられない。また，仮に過去に被害者Ａに対する姦淫に成功したことがなかったとしても，それは判示第５と同様に，姦淫を試みたものの失敗に終わった可能性もあるから，そのような事情が被告人に姦淫の意欲がなかったことを裏付けるものとはいえない。その他弁護人が主張する諸点を検討しても，前記の推認を左右するものはない。
３ したがって，前記１で推認したとおり，被告人には，被害者Ａを姦淫しようという未必の故意があったものと認めることができる。
第３ 姦淫が既遂に達したか否かについて
１ まず，強姦罪は，陰茎が医学的な意味での膣内に没入することによって既遂に達するものと解される。
そして，女性生殖器の構造をみると，関係証拠によれば，女性生殖器には，膣に至る前に，まず粘膜のヒダである小陰唇に囲まれた膣前庭があり，膣前庭の奥に膣の入り口部分である膣口があって，更にその先に外陰部と子宮とをつなぐ管状の器官である膣があるものと認められる（なお，一般的に，処女膜は，膣口付近にあるものと考えられる。）。かかる女性生殖器の構造と上記姦淫の定義からすると，姦淫が既遂に達したといえるためには，陰茎が膣前庭に達するだけでは足りず，少なくとも陰茎の一部分が膣口を超えて管状の膣内に没入する必要があるということになる。
２ 本件について，検察官は，本件動画のうち前記のとおり指摘する場面等で，被告人の陰茎の一部が被害者Ａの性器にうずもれていることをもって，同人の膣内に没入していると主張する。
しかし，前記女性生殖器の構造に鑑みると，一般に，陰茎を陰部に向けて押し進めた場合，陰茎が膣前庭及び膣口には到達したが膣口より先の膣内には入っていない段階でも，これを外から見ると，亀頭程度は膣前庭にうずもれて見えなくなることがあると考えられる。そして，前記動画では，被告人の陰茎が膣前庭部分に達していることは明らかといえるものの，肝心の膣口は膣前庭の奥にあって，被告人の陰茎が膣口の奥にまで至っているかは明らかでない。かえって，検察官が指摘する，被告人が陰茎を前に押し出している場面においても，被告人の亀頭の付け根部分は未だ被害者Ａの外陰部より外に見えているように思われ，そうすると，膣前庭を越えて更に膣口の奥に至っていない可能性もあながち否定できない（なお，前記動画の中には，被告人の陰茎の包皮の先端と被害者Ａの陰部が密着した状態で被告人が陰茎を押し出している場面もあるが，動画の内容や，被告人が包茎であると述べていること等に照らすと，被告人の亀頭の一部又は全部が未だ包皮の中にとどまっている可能性も否定できないから，これをもって被告人の亀頭が被害者の膣内にまで到達していると断定することも困難である。）。
以上に加え，前記のとおり，被告人の勃起の状態が必ずしも万全の状態ではなかったとうかがわれること，被害者の処女膜が健在であったことが否定できないこと等をも踏まえると，本件の証拠上は，被告人の陰茎が被害者Ａの処女膜を越えておらず，膣口より先には入っていないという可能性は否定できないというべきである。
３ なお，検察官は，前記のとおり被害者Ａが本件動画中で痛みを訴えていることからも，被告人の陰茎の一部が被害者Ａの膣内に没入したことは明らかであると主張する。
しかし，前記のとおり，処女膜は一般に膣口付近にあり，被害者Ａの処女膜が健在であった可能性が否定できないことからすると，被告人が供述するとおり，被告人の陰茎が被害者Ａの処女膜の開口部に当たるなどしたことで同人が痛みを訴えた可能性も十分考えられ，そこが膣口であった可能性もあるから，やはり，検察官が主張する上記の事情から被告人の陰茎が膣内に没入したとまで認めることはできないというべきである。
４ 以上のとおり，結局，本件においては，被告人の陰茎が被害者Ａの膣内に没入し，姦淫が既遂に達したことを認めるに足りる証拠はないといわざるを得ず，判示第５については，被告人は準強姦未遂罪の限度で罪責を負うにすぎないというべきである（なお，このような認定は，本件訴訟の経過等に照らし，許された縮小認定であって，訴因変更等の特段の措置を要しないと解する。）。
また，そうすると，判示第６についても，事実としては，被害者Ａに被告人と「性交する姿態をとらせ」たとまでは認められず，自己の膣内に陰茎を挿入させようとする姿態をとらせたものと認めるべきである（もっとも，児童ポルノ法２条３項１号は，対象となる児童の姿態を「性交」と「性交類似行為」とに分けており，「性交類似行為」とは，その一般的な語義からして，口淫や手淫等，性交以外で実質的にこれと同視し得る性的な行為を指すものと解されるから，少なくとも，本件のように姦淫行為そのものに着手した女子の姿態は，それが未遂に終わっていても，「性交類似行為」ではなく「性交」に係る児童の姿態に該当すると解するのが相当である。）。
（法令の適用）
１ 罰条 判示第１の行為
平成２９年法律第７２号附則２条１項により同法による改正前の刑法１７６条後段
判示第２の行為
前記改正前の刑法１７７条後段
判示第３の１ないし３の各行為
いずれも前記改正前の刑法１７８条２項，１７７条前段
判示第３の４の行為
前記改正前の刑法１７８条１項，１７６条前段
判示第４の各行為
別表番号１ないし４ごとに（同番号１及び３については各包括して）
いずれも児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（以下「児童ポルノ法」という。）７条４項，２項，２条３項１号（別表番号１，２及び４並びに同番号３のうち被告人の陰茎を口淫する姿態について），３号（別表番号３のうち陰部を露出させて自慰行為をする姿態について）
