児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

「姿態をとらせ」の実行行為性

 いろいろ主張していますが、正解はこうだと考えています。
 銀塩カメラの場合、こういう過程で、フィルム(現像後ネガになる)と印画紙ができるので、フィルム(ネガ)と印画紙の3項製造罪(姿態とらせて製造)一罪と構成する。

姿態をとらせて撮影

未現像フィルム

ネガ

印画紙 

 現像の手順として
  1 撮影→未現像フィルム(ネガ)
  2 ネガ→印画紙
という2段階があるが、刑法の話だから、
  1 姿態をとらせて撮影→未現像フィルム(ネガ)
  2 姿態をとらせて撮影→印画紙
という風に抽象化すれば、「姿態とらせて」が実行行為であることと、印画紙を3項製造罪となることは難なく説明できる。
  1 姿態をとらせて撮影→未現像フィルム(ネガ)
  2 姿態をとらせて撮影→印画紙
というのは、結局、撮影して、フィルム(ネガ)と印画紙を製造したのだから、まとめて一罪。
 ネガまでが一次製造、印画紙が二次製造で包括一罪だなんてミクロに考えると刑法では説明できなくなる。

 名古屋高裁金沢支部H17.6.9もこう説明すればよかった。
 大阪高裁H14.9.10(目的製造罪)の二段階の発想に影響されてしまった。

阪高裁H14.9.10
児童ポルノとは,「写真,ビデオテープその他の物」であって「視覚により認識することができる方法により描写したもの」であることを要するが,有体物を記録媒体とする物であれば,必ずしもその物から直接児童の姿態を視覚により認識できる必要はなく,一定の操作等を経ることで視覚により認識できれば足りるから,写真の場合は現像ないし焼付け等の工程を経てこれが可能になる未現像フイルムや現像済みネガフィルム(以下,撮影済み及び現像済みネガフィルムを「ネガ」という。)は,これに当たると解するべきであるから,本件の場合,児童ポルノ製造罪は撮影により既遂になると解するのが相当である。また,上記第1記載の児童ポルノの頒布,販売目的等による製造等を処罰することにした趣旨からみて,新たに児童ポルノを作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たると解するのが相当であるところ,これを写真についてみてみると,上記のとおり児童ポルノ製造罪は撮影によって既遂となるが,現像,焼付けもまたそれぞれ製造に当たるものと解され,各段階で頒布,販売等の目的でこれを行った者には児童ポルノ製造罪の適用があり,ただ,先の行為を行った者が犯意を継続して彼の行為を行った場合には包括一罪となるものと解される。従って,本件では現像行為は不可罰的事後行為とはならないから,現像行為を製造とした原判決には法令適用の誤りはない(もっとも,原判決は撮影,現像を単純一罪とするものか包括一罪とするものか定かではないが,単純一罪とするものであるとしても判決に影響しない。)。

 かくして、「姿態をとらせ」は実行行為であって、
?東京高裁H17.12.26
?札幌高裁H19.3.8
?札幌高裁H19.9.4
判例も同旨。

 さらに、他罪との関係では「姿態をとらせ」た行為が、強姦・強制わいせつ・児童淫行罪・児童買春罪・強要罪に該当する可能性があって、その部分が重複するので、観念的競合となる。
?東京高裁H17.12.26
?札幌高裁H19.3.8
?札幌高裁H19.9.4
判例も同旨。

 これのどこに不都合がありますか?

 刑法を知らない人が作った法律を刑法理論で説明するのは苦労しますね。この論点についてはこの辺にしときましょう。