「児童は正犯にならない」と言わないと、反論になってません。そう言ってもらいたかったのですが。
検事さんはこの論稿を出典を明かさずに論告に引用されています。
被告人が依頼したら、被害児童が何も疑わずに犯罪の完成にすすむというのなら、こうも言えると思うんですが、島戸検事＋森山＋野田は、こういう場合の児童は２項製造罪・１項提供罪の正犯だと言ってるので、それを依頼した者はその教唆犯になるといえば済む話です。
星景子「児童買春､児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号に該当する姿態を児童自らに撮影させ、その画像を同児童の携帯メールに添付して・・・」研修720号
すなわち｢描写する｣行為は,メールに添付した画像が送信された被告人が使用するプロバイダー会社のサーバーに受信されて記憶･蔵置された時点で完成すると考えられるところ,かかる記憶･蔵置がなされるのは･被告人が被害児童に送信するよう指示し,被害児童がそれに従って送信した結果であり.被告人が送信先を指定しなければ被告人が使うサーバーに画像が記憶･蔵置されることはないのであるから･｢描写する｣行為の最終局面である記憶･蔵置は被告人の行為により完成したと評価できるというべきである。
そして,｢描写する｣ことの最終局面であり･被害児童の人格の侵害及び画像などが流通する危険という児童ポルノ製造罪の当罰性が実現する局面である記憶･蔵置が被告人の行為によって完成したと評価でき,かつ,その前提の携帯電話付属のカメラのシャッターを押して画像を流付したメールを送信する行為を被害児童がしたのも被告人が被害児童に働きかけた結果である以上本事例における｢描写する｣行為,すなわち,被害児童自身が自らの姿態を携帯電話棟内蔵のカメラで撮影し,その画像をメールに漆付して送信し,それが被告人が使用するサーバーに受信されて記憶･蔵置されることは,全体として被告人が行ったものと評価できると考えられる｡
このように考えれば,カメラのシャッターを押すなどの行為を被害児童自身が行っており.その被害児童を間接正犯の道具とは評価できないような場合でも,児童ポルノ製造罪の成立は認めうると言えよう。
立法者の解説がまた否定されようとしています。
保護法益を純粋に個人的法益として、被害児童は正犯になり得ないと説明した方がいいと思います。
追記
星景子検事の見解は判例違反ですね。
犯人にとって認識可能になった時点で製造罪既遂というのはおかしいですよね。
児童ポルノの定義では、「記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したもの」とされていて、物が客観的にその状態になっていれば足り、犯人が即時に認識しうることは要件ではありません（大阪高裁H14.9.10）。
犯人のもとで製造罪を完成させないと、犯人による３項製造罪の単独正犯だと言いにくくなるのですが、送信させる３項製造罪の場合にだけ、既遂時期を変えるのはまずいですよ。
第２条（定義）
3 この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
一 児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為に係る児童の姿態
二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
大阪高裁H14.9.10
児童ポルノとは，「写真，ビデオテープその他の物」であって「視覚により認識することができる方法により描写したもの」であることを要するが，有体物を記録媒体とする物であれば，必ずしもその物から直接児童の姿態を視覚により認識できる必要はなく，一定の操作等を経ることで視覚により認識できれば足りるから，写真の場合は現像ないし焼付け等の工程を経てこれが可能になる未現像フイルムや現像済みネガフィルム（以下，撮影済み及び現像済みネガフィルムを「ネガ」という。）は，これに当たると解するべきであるから，本件の場合，児童ポルノ製造罪は撮影により既遂になると解するのが相当である。また，上記第1記載の児童ポルノの頒布，販売目的等による製造等を処罰することにした趣旨からみて，新たに児童ポルノを作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たると解するのが相当であるところ，これを写真についてみてみると，上記のとおり児童ポルノ製造罪は撮影によって既遂となるが，現像，焼付けもまたそれぞれ製造に当たるものと解され，各段階で頒布，販売等の目的でこれを行った者には児童ポルノ製造罪の適用があり，ただ，先の行為を行った者が犯意を継続して彼の行為を行った場合には包括一罪となるものと解される。従って，本件では現像行為は不可罰的事後行為とはならないから，現像行為を製造とした原判決には法令適用の誤りはない（もっとも，原判決は撮影，現像を単純一罪とするものか包括一罪とするものか定かではないが，単純一罪とするものであるとしても判決に影響しない。）。
判例タイムズ１２０６号９３頁
２ 法７条３項の児童ポルノ製造罪は，平成１６年７月施行の法改正によって新設されたもので，同条２項において提供目的による児童ポルノの製造を処罰するのに加え，そのような目的がなくとも，「児童に法２条３項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより，当該児童に係る児童ポルノを製造」することを，同じ法定刑（３年以下の懲役又は３００万円以下の罰金）で処罰することとしたものである。そして，「製造」とは，児童ポルノを作成することをいい，児童ポルノは，一定の操作を行うことによって児童の姿態を視覚により認識することができれば足りるとされる（森山眞弓＝野田聖子編著・よくわかる改正児童買春・児童ポルノ禁止法７８頁等）から，例えば，フィルムカメラによる写真撮影の場合には，（１）撮影，（２）フィルムの現像，（３）ネガ・フィルムのプリントのそれぞれが児童ポルノの製造に当たると解される（同９８頁。各製造物は，（１）では未現像フィルム，（２）ではネガ・フィルム，（３）では焼き付けられた写真である。）。このように，児童ポルノの製造においては，「撮影して写真を製造する」といった，社会通念的にはーつの固まりと見られそうな行為であっても，その過程で児童ポルノに当たる物が順次製造されるごとに製造行為が観念でき，当初から意図されていた物（上記例では，焼き付けられた写真）が製造されるまでに複数の製造行為が連なっていると理解されることが少なくないことに注意すべきであると思われる（このように複数が連なっている製造のそれぞれを，以下では便宜，第１次製造，第２次製造，第３次製造などという。もっとも，同一の者が犯意を継続してこれらの行為を行ったような場合にはその全体が包括一罪となると考えられるが，そのような場合には，必ずしも常に個々の行為を各別に特定して訴追しなければならないわけではないといえよう。この点については，近時の最一小決平１７．１０．１２刑集５９巻８号１４２５頁，判タ１１９７号１４５頁等を参照されたい。従来はこのような行為の理解が曖昧なまま刑事手続が進められる例も散見されたように思われる。）。
