「姿態をとらせ」は実行行為か？複製行為は３項製造罪に該当するか？という問題。
原則として
実行行為説＝消極説（＝複製行為は３項製造罪に該当しない）
非実行行為説＝積極説（＝複製行為は３項製造罪に該当する）
という対応。
H16改正の立法者は消極説。
- 積極説の初出は金沢支部H17.6.9。理由は実際上の不都合のみ
名古屋高裁金沢支部平成17年6月9日
5ハードディスクの製造は児童ポルノ製造罪に該当しないとの所論について（控訴理由第14）所論は，被告人は，メモリースティックからハードディスクへ画像データをダビングしたものであるところ，ダビングの際には，「姿態をとらせ」の要件がないから，児童ポルノ製造罪には該当しないとする。しかし，そのように解した場合，カメラ等を使用して撮影した場合には，その画像が最初に保存される媒体（ネガ，メモリースティック等）のみが製造となり，そこから他に流通の危険性が高いと認められる媒体（写真，MO，CD−R，DVD−R等）やそれらを作成するため画像を長期間保存できる媒体（ハードディスク等）に画像をダビングする行為は製造罪には当たらないことになるが，それでは，他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも，流通の危険性を創出する点で非難に値するとして処罰規定を新設した法の趣旨が没却されるというべきである。したがって，被告人において，児童に「姿態をとらせ」て撮影したものを元にして，被告人自身が他の媒体へダビング等する行為は，法7条3項の製造に該当すると解すべきである。
- 東京高裁H17.12.26は実行行為説（消極説）
- 積極説の最決H18.2.20に理由はない。
H18.2.20
最高裁判所第３小法廷決定平成１８年２月２０日
最高裁判所刑事判例集６０巻２号２１６頁
判例タイムズ１２０６号９３頁
判例時報１９２３号１５７頁
なお，法２条３項各号のいずれかに掲げる姿態を児童にとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が，当該電磁的記録を別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを製造する行為は，法７条３項の児童ポルノ製造罪に当たると解すべきであるから，これと同旨の原判断は正当として是認できる。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 上田豊三 裁判官 濱田邦夫 裁判官 藤田宙靖 裁判官 堀籠幸男）
- 匿名解説H18.6.1 判例タイムズ１２０６号９３頁
決定の後になって匿名で「姿態とらせて」は実行行為ではないとか身分犯だとか言い出した。理由は実際上の不都合のみ
H18.6.1 判例タイムズ１２０６号９３頁
判例タイムズ１２０６号９３頁
１ 本件は，被告人が，（１）児童買春をしてその児童との性交場面を自らデジタルカメラで撮影し，画像データをメモリースティックに記憶させてから，（２）自宅に帰って，そのメモリースティックの画像データをパソコンのハードディスクにコピーして記憶させたという事案において，上記（１）の行為のみならず（２）の行為（以下「本件行為」という。）もまた，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下「法」と略す。）７条３項の児童ポルノ製造罪に当たるかどうかが問題となった事案である。
２ 法７条３項の児童ポルノ製造罪は，平成１６年７月施行の法改正によって新設されたもので，同条２項において提供目的による児童ポルノの製造を処罰するのに加え，そのような目的がなくとも，「児童に法２条３項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより，当該児童に係る児童ポルノを製造」することを，同じ法定刑（３年以下の懲役又は３００万円以下の罰金）で処罰することとしたものである。そして，「製造」とは，児童ポルノを作成することをいい，児童ポルノは，一定の操作を行うことによって児童の姿態を視覚により認識することができれば足りるとされる（森山眞弓＝野田聖子編著・よくわかる改正児童買春・児童ポルノ禁止法７８頁等）から，例えば，フィルムカメラによる写真撮影の場合には，（１）撮影，（２）フィルムの現像，（３）ネガ・フィルムのプリントのそれぞれが児童ポルノの製造に当たると解される（同９８頁。各製造物は，（１）では未現像フィルム，（２）ではネガ・フィルム，（３）では焼き付けられた写真である。）。このように，児童ポルノの製造においては，「撮影して写真を製造する」といった，社会通念的にはーつの固まりと見られそうな行為であっても，その過程で児童ポルノに当たる物が順次製造されるごとに製造行為が観念でき，当初から意図されていた物（上記例では，焼き付けられた写真）が製造されるまでに複数の製造行為が連なっていると理解されることが少なくないことに注意すべきであると思われる（このように複数が連なっている製造のそれぞれを，以下では便宜，第１次製造，第２次製造，第３次製造などという。もっとも，同一の者が犯意を継続してこれらの行為を行ったような場合にはその全体が包括一罪となると考えられるが，そのような場合には，必ずしも常に個々の行為を各別に特定して訴追しなければならないわけではないといえよう。この点については，近時の最一小決平１７．１０．１２刑集５９巻８号１４２５頁，判タ１１９７号１４５頁等を参照されたい。従来はこのような行為の理解が曖昧なまま刑事手続が進められる例も散見されたように思われる。）。そこで，本件においても，画像データをメモリースティックに記憶させた行為のみならずそれをハードディスクにコピーした本件行為も，「児童ポルノの製造」自体には当たるといえそうに思われるものの，ハードディスクの製造行為の際には「児童に姿態をとらせ」てはいないことから，このような場合には本罪は成立しないとの主張がされたものである。
３ 原判決は，所論のように解すると，カメラ等を使用して撮影した場合には，その画像が最初に保存される媒体（ネガ，メモリースティック等）のみが製造となり，そこから他に流通の危険性が高いと認められる媒体（写真，ＭＯ，ＣＤ−Ｒ，ＤＶＤ−Ｒ等）やそれらを作成するため画像を長期間保存できる媒体（ハードディスク等）に画像をダビングする行為は製造罪には当たらないことになるが，それでは，他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも，流通の危検性を創出する点で非難に値するとして処罰規定を新設した法の趣旨が没却されるから，被告人において，児童に「姿態をとらせ」て撮影したものを元にして，被告人自身が他の媒体ヘダビング等する行為は，法７条３項の製造に該当すると解すベきであると判示して本罪の成立を認めた（なお，原判決の「ネガ」等に係る判示は，必ずしも正確ではないというべきであろう。前記参照）。そこで，被告人が更に上告してきたものである。
４ 本件は改正法施行直後に起訴された事件であり，本件１，２審判決以前に，本論点について判示した下級審裁判例は見当たらないようであるが，前記法改正にかかわった立法関係者らによる解説中には，（１）本罪では，「児童に２条３項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを・・・・・・描写することにより」との手段の限定があるので，複製は除外される（森山一野田・前掲１００頁，１９８頁），（２）既に存在する児童ポルノを複製する行為それ自体は，必ずしも直ちに児童の心身に有害な影響を与えるものではない上，いわゆる単純所持と同様，児童ポルノの流通の危険を増大させるものでもないから，複製を含めすべからく製造について犯罪化の必要があるとまでは思われないので，複製を除き，児童に一定の姿態をとらせ，これを写真等に描写し，よって児童ポルノを製造する行為を処罰する規定を新設した（島戸純「『児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律』について」警論５７巻８号９６頁）等の説明がされていた。そこで，本件行為は，行為時点では「既に存在する児童ポルノ」であるともいえるメモリーステイックのデータを更にハードデイスクにコピーするというものであるから，これらの文献にいう「複製」に当たるというべきであって，本罪の処罰対象から除外するのが立法者の意図に沿うものであるとする解釈（以下「消極説」という。）も，考え得る立場のーつではあったと思われる（なお，本決定前に出された東京高判平１７．１２．２６判時１９１８号１２２頁のコメントは，このような見解に立つものと理解されよう。ちなみに，同判決が採り上げた論点は本決定が触れていないものであるが，同判決がよって立つ前提と本決定の判旨との関係には注意すべき点があると思われる。後記５（１）等参照）。消極説においては，（１）法７条３項が「児童に姿態をとらせた者がこれを・・・・・・描写することにより」等ではなく「児童に姿態をとらせ，これを・・・・・・描写することにより」と規定していることからすれば，姿態をとらせることは本罪の実行行為（あるいは実行行為たる「製造」に必ず伴うべき行為）であると解すベきところ，姿態をとらせる行為はオリジナルの児童ポルノの作成時にのみ存し，コピーの作成時には存しないから，本件のようなコピー行為は本罪には当たらない（換言すると，本罪は第１次製造に当たる行為を処罰するものであって，第２次以降の製造に当たる行為を処罰するものではない。），（２）原判決がいうように他に流通の危険性が高い媒体や長期間保存できる媒体にコピーされることを問題視するとしても，それはコピー元とコピー先の各媒体の性質の相違によるもの
であって，コピー行為の主体がオリジナルの児童ポルノ製造者と同一人であろうと別人であろうと変わりはないから，主体がいずれであるかによって犯罪の成否を区別する解釈を採る理由にはならない，といった立論が考えられるであろう。
５ しかしながら，本決定は，このような消極説を採用せず，法２条３項各号のいずれかに掲げる姿態を児童にとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が，当該電磁的記録を別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを製造する行為は本罪に当たると解して，原判決を是認した（以下「積極説」という。）。本決定がこのように解した理由は，判文中には特に言及されていないものの，次のような考え方によるものではないかと推察される。
（１） そもそも児童ポルノの製造とは児童ポルノを作成することをいうのであるから，「姿態をとらせること」は製造とは別の行為であって本罪の実行行為には当たらず，製造の手段たる行為にすぎないというべきである（例えば，児童に姿態をとらせてもそれだけで本罪の実行の着手があったとはいえないというべきである。）。本罪の構成要件を満たすかどうかは，児童ポルノの製造行為が，「姿態をとらせ，これを描写することにより」されたといえるかどうかの問題であって，「自己の言動等により，児童に姿態をとらせ，これを描写することを手段として，児童ポルノを製造する行為」が本罪に当たると解されるから，「自己が児童に姿態をとらせて撮影し作成した画像データをハードディスクに記憶させて，児童ポルノたるハードディスクを製造した」という本件行為が，本罪の構成要件を満たさない理由はないというべきである（結局，本罪は，児童に姿態をとらせた者がこれを利用して児童ポルノを製造することを処罰するという，身分犯的な犯罪であると理解されよう。）。
（２） 複製は本罪の処罰対象から除外されるとする森山＝野田・前掲にも，フィルムの現像やネガ・フィルムのプリントは複製とは別の製造行為であるとの理解に立つと解される記述があり（同９８頁），また，法２条３項の児童ポルノの定義規定を受けて，本罪の行為を「姿態をとらせ，これを写真・・・・に描写することにより・・・・・・児童ポルノを製造した」とする法７条３項の規定振りも，行為者が「児童にとらせた姿態を撮影して写真を作る」という社会通念的には一つの固まりと見られそうな行為（前記２参照）に出た場合に本罪によって処罰される児童ポルノの典型例を，第１次製造物たる未現像フィルムではなく第３次製造物たる写真であるととらえていると理解するのが素直である。そうだとすれば，この場合においては，行為時点では児童に姿態をとらせていないプリント行為（第３次製造に当たる行為）が本罪により処罰され得ることになるのであるから，行為の際に児童に姿態をとらせたかどうかで本罪の処罰範囲を画しようとする消極説によっては説明し難いことにならざるを得ない。
（３） 他方，本件のようなデジタルカメラによる撮影においても，メモリースティックは容量が限られていて高価である等のために一時的な保存に用いるだけで，画像データは直ちにハードディスクにコピーし，そこで画像を選別して一部を印刷したり更にＣＤ−Ｒ等に保存したりし，メモリース・ティックは上書きして使い回すなどというように，当初から第２次製造や第３次製造等までを一連のものとして行う意図をもって実行することが通常であるところ（本件被告人が正にそうであった。），このような事案においては前記（２）のフィルムカメラの設例におけるプリント行為は印刷等に相応するといえそうに思われるが，これとは異なって業者に依頼して画像データをプリントさせることもある（この際に，業者が画像データをいったん別の媒体にコピーすることもあり得よう。）など，実際に行われる製造行為には種々のものが考えられ，かつ，画像データ自体はコピーによっても性質を変えず当初との均質性を保つという特性が存するところである。このような事情にかんがみると，本罪により処罰される「製造」の範囲は，それが第１次製造であるかどうかではなく，その製造主体が姿態をとらせた者であるかどうかにより画されると解することが相当であるように思われる。
（４） しかも，本件のような行為を処罰すべきとする実際的な要請は高いと思われる。すなわち，前記のとおり，この種の事案では，本件メモリースティックのような第１次製造物は，他の媒体にデータがコピーされた後にデータの上書き等により存在しなくなることが通常であるところ，そのような段階で発覚したケースでは，消極説によると，本罪を構成する児童ポルノは存在しないため証拠化できず，最終製造物（行為者にとっては製造の本来の目的物であって，社会的な意味における「児童ポルノ性」は，第１次製造物と何ら変わらないか，むしろ高いことが通常であると思われる。）が行為者の手元から押収されても，その製造自体は犯罪ではなく，刑法１９条１項各号の物件ともいえないとして，所有権放棄等がない限り最終的にはこれを製造者に返還しなければならないことになり，第１次製造を立件すること自体も相当に困難な場合があると思われる。また，他に流通の危険性が高い媒体等へのコピーの当罰性の高さをいう原判決の指摘も，第１次製造をした者による当該製造物のコピーはこのような媒体へのコピーとなることが一般に考えられることに照らすと，積極説を相当とする一つの根拠となるといってよいと思われる。
６ 本決定は，法７条３項の製造罪の創設に伴い生じた解釈上の問題で，立法関係者による解説等に照らすと反対説にも相当の根拠があったと思われる重要論点について，最高裁が積極説に立つことを明らかにしたものである。本罪において第２次製造以降の製造が起訴されることは今後もしばしばあり得ると思われるから，本決定は実務上大きな先例的価値を有すると思われる。
- H19.3.8札幌高裁 実行行為説→上告
- H19.9.4札幌高裁 実行行為説→上告
- H19.11.21判例時報第1980号になって、顕名となって、｢『児童に姿態をとらせ､これを描写することにより』といった要件は､犯罪に該当するについて必要とされる実行行為のいわば付帯状況といったものと観念すべきものと思われる」なんて言い出した。
山口裕之「最高裁刑事破棄判決等の実情（上）−平成18年度−」判例時報 第1980号
ハードディスクの作成については､自宅で､既にメモリースティックに記憶されている画像データを､パーソナルコンピュータのハードディスクにコピ-した(記憶させた)ものであるから､ハードディスクの作成時には､児童に姿態をとらせていないので､こちらについては､法七条三項の罪が成立しないのではないかとの疑問が生じる余地なしとしない｡
この点について､前掲森山ほかは､(筆名注｡法七条)｢第三項では､『児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ'これを写真､電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより』との手段の限定がありますので､複製は除外されます｡｣(前掲森川ほかP100.参照。なお同書一九八頁には､(筆者注｡法七条)｢第二項､第五項にいうF製造もには複製行為も含まれますが､他人に提供する目的や公然と陳列する目的を伴わない場合は第二項､第五項の罪は成立しませんから､このような目的がない個人的な複製行為については､第七条で処罰の対象とされる行為には該当しないと考えています。｣とある)といい､また､島戸純｢児童買春､児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について｣警察学論集五七を八号九八頁は､法七条二項について｢既に存在する児童ポルノを複製する行為それ自体は､必ずしも直ちに児童の心身に有害な影響を与えるものではないし､いわゆる単純所持と同様､児童ポルノの流通の危険を増大させるものでもないから､禄製を含めすべから-製造について犯罪化の必要があるとまでは思われない｡(改行)そこで､複製を除き､児童に所定の姿態をとらせ､これを写真等に描写し､よって児童ポルノを製造する行為については処罰する規定を新設したものである。」と説明している｡
しかし､本決定は､｢法２条３項各号のいずれかに掲げる姿態を児童にとらせ､これを電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が､当該電磁的記録を別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを製造する行為は'法七条三項の児童ポルノ製造罪に当たる｣と判示して'前記のような消極説を採らないことを明らかにした。
本決定は､右のとおりの判断に至った理由を特に判示していないが､次のような考え方によったものと思われる｡すなわち､｢児童ポルノの製造｣は､法七条三項のみならず､同条二項にも､同条五項にも規定されているところ､これらの条項では正に実行行為とされているもので､同条三項でも同様に考えるのが合理的である｡つまり､法七条三項にあっても､実行行為と観念すべきは､あくまで｢児童ポルノの製造｣であって(｢児童に姿態をとらせ､これを描写することにより｣といった要件を含めて実行行為を観念すると､当初の作成行為;例えば､前記の例でいえば､未現像フィルムの作成､メモリースティックの作成》のみが製造に当たるということになろう｡)､｢児童に姿態をとらせ､これを描写することにより｣といった要件は､犯罪に該当するについて必要とされる実行行為のいわば付帯状況といったものと観念すべきものと思われる｡そうすると､前記のハードディスクの作成についてみると､被告人について､ハードディスクの作成時には､｢児童に姿態をとらせ､これを描写することにより｣といった状況はないけれども､何もこの付帯状況は実行行為時に存しなければならないものとは考えられず､被告人がこのようにハードディスクを作成できたのも､正にに自ら｢児童に姿態をとらせ､これを描写することによ」ったからというべきであって､右付帯状況を満たしているということができるわけである(したがって'被告人以外の者がこのメモリースティックの画像データをハードディスクにコピ−したり記憶させた場合､同人については｢児童に姿態をとらせ､これを描写することにより｣といった状況は観念できないから､法七条三項の罪は成立しないということになろう｡その意味で､同罪は身分犯的な様相を呈するということになろう｡)｡?消極説によれば､法七条三項の罪に該当するのは､当初の作成行為だけということになろうが､未現像フィルムの作成やメモリースティックの作成は､それのみが企図されるということは考えにくく､通常､焼き付けられた写真やパーソナルコンピュータのハードディスクの作成､更にはフロッピーディスクやコンパクトディスクの作成までが企図されるのであり､にもかかわらず､当初の作成行為より後の作成行為は一切同罪の問題でないとするのは､非常識との感が強い｡?それに､当初の作成行為に係る児童ポルノは､早晩消える運命にあり(いつまでも未現像フィルムのままで置かれることは考えにくく､また､メモリースティックも､容量が限られていることなどから､通常ほどなくしてその画像データをパーソナルコンピュータのハードディスクにコビーし「記憶させ」、'メモリースティックは上書きなりして使い回すものと思われる｡)､通常押収されるのは後の作成行為に係る複写物と思われ､それは拡散の危険性のあるものであるのに､消極説によれば､犯罪行為によって生じた物とはいえないから､刑法一九条による没収もできないこととなり(法には特別の没収規定はない｡)､問題がある.当初の作成行為については公訴を維持するだけの証拠が収集できないといった事態も考えられる｡本決定は､法七条三項の児童ポルノ製造罪をめぐる解釈上の問題について､最高裁として明確な判断を示したもので､その意義には大きいものがあるものと思われる｡
- 大阪高裁H19.12.4は実行行為説を前提にして、製造罪単純一罪として議論を回避した。
大阪高裁H19.12.4
(1)所論は,原判示第 1,第 2,第 3及び第 5の各児童ポルノ製造罪について,携帯電話から送信メールサーバー,及び送信メールサーバーから受信メールサーバーに対する各メール送信行為は,実体としては,児童ポルノの複製行為であり,そこには,児童ポルノ製造罪の実行行為である法 2条 3項各号に掲げる姿態をとらせる行為が含まれていないのに,児童ポルノ製造罪の成立を肯定した原判決には,理由不備あるいは判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである｡
しかしながら,原判決が,所論のいう複製行為の部分のみを取り上げて犯罪の成否を問題としているものでないことは前記 1( 2)でみたとおりであって,児童ポルノ製造罪の構成要件に該当する被告人の行為を具体的に特定明示して有罪とした原判決には理由不備の違法はもとより,法令適用の誤りも認められない｡
所論は,本件各画像が最終的に前記メールボックスに記憶,蔵置されるまでの過程で一時的に利用された携帯電話や送信メールサーバーをそれぞれ独立した製造物ととらえる見解に立って原判決を論難するものであり,原判決とは前提を異にする独自の主張であって,失当というほかない｡
各地の高裁から「最高裁の解釈がわからない」と言われて、あわてて雑誌で理由付けを補足してるんですね。
