携帯電話で撮影してminiSDカードに記録するという過程には、
撮影→→→→→携帯電話の内蔵メモリ→→→→記録媒体
という２回の製造過程がある。
提供目的製造罪の場合、これは、通常、包括一罪と評価される。
しかし、包括一罪というのは、細分化された所為が、それ自体でも構成要件を充足し犯罪を構成することを前提として、形式的には数個成立する犯罪を一罪と評価する概念であるところ、細分化された所為が、それ自体では構成要件を充足せず犯罪を構成しない場合には、そもそも犯罪として評価すること自体が誤りであるから、犯罪の中に包括して評価してはならないのである。
そういう意味では、３項製造罪（姿態とらせて製造）の場合、後半の所為（複製行為）には、「姿態をとらせて」要件がないから、後半の所為は製造罪を構成しない。後半の所為（複製行為）は細分化された所為としてそれ自体では構成要件を充足せず犯罪を構成しないから他の所為（前段の所為＝撮影行為）と併せて犯罪の中に包括して評価してはならないのである。
一見、包括一罪と見られるような一連の行為の中で、構成要件を満たさないものがあれば、それは不可罰行為であるから、犯罪ではないということである。
これは、大阪高裁h14.9.10が判示するところである。大阪高裁の事案は改正前の児童ポルノ販売目的製造罪事件であるが、販売目的をもって、
銀塩カメラでの撮影
↓
未現像フィルム
↓
現像済みネガ
↓
印画紙
という撮影と複製が行われた場合について「現像，焼付けもまたそれぞれ製造に当たるものと解され，各段階で頒布，販売等の目的でこれを行った者には児童ポルノ製造罪の適用があり，ただ，先の行為を行った者が犯意を継続して彼の行為を行った場合には包括一罪となる」と判示している。
これは
① 撮影及び複製という多段階の製造過程がある場合、個別の過程がそれぞれ一個の製造罪であること
② 包括一罪となる場合でも、各製造罪には目的などの構成要件が備わることが必要となること
についての判例である。
大阪高裁h14.9.10
論旨は，原判決は，被告人が児童ポルノである写真70枚を撮影及び現像したとして児童ポルノ製造罪を認定しているが，①本件起訴状には，併合罪関係にある児童ポルノ製造罪とその所持罪とが1個の公訴事実として記載されており，従って訴因の特定を欠くから補正等がなされるべきであったのに，この手続を経ずに実体判断をした原判決には訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第13），②被告人が製造したのは，焼き付けられた写真ではなくネガフィルムであるのに，「写真」70枚を撮影したと摘示した原判決は罪となるべき事実の摘示に欠け（控訴理由第5），③上記撮影及び現像行為については，本件の場合には，リバーサルフィルムでなくネガフィルムが使用されていたため，撮影後フイルムが未現像の段階は勿論，フイルムが現像された後の段階でも，視覚により認識が可能とはいえず，焼付けがなされ，写真となって初めて認識可能になるから，未だ児童ポルノ製造罪は成立しないのに有罪の認定をした点において（控訴理由第2，第6），また，児童ポルノの撮影によりその製造罪が成立するとすれば，その後の現像までの行為は不可罰的事後行為と解されるのに，現像行為を含めて児童ポルノ製造罪にあたるとして有罪の認定をした点において（控訴理由第3），原判決は児童ポルノ法7条2項の解釈，適用を誤ったもの・・・というのである。
しかしながら，③については，児童ポルノとは，「写真，ビデオテープその他の物」であって「視覚により認識することができる方法により描写したもの」であることを要するが，有体物を記録媒体とする物であれば，必ずしもその物から直接児童の姿態を視覚により認識できる必要はなく，一定の操作等を経ることで視覚により認識できれば足りるから，写真の場合は現像ないし焼付け等の工程を経てこれが可能になる未現像フイルムや現像済みネガフィルム（以下，撮影済み及び現像済みネガフィルムを「ネガ」という。）は，これに当たると解するべきであるから，本件の場合，児童ポルノ製造罪は撮影により既遂になると解するのが相当である。また，上記第1記載の児童ポルノの頒布，販売目的等による製造等を処罰することにした趣旨からみて，新たに児童ポルノを作り出すものと評価できる行為はいずれも製造に当たると解するのが相当であるところ，これを写真についてみてみると，上記のとおり児童ポルノ製造罪は撮影によって既遂となるが，現像，焼付けもまたそれぞれ製造に当たるものと解され，各段階で頒布，販売等の目的でこれを行った者には児童ポルノ製造罪の適用があり，ただ，先の行為を行った者が犯意を継続して彼の行為を行った場合には包括一罪となるものと解される。従って，本件では現像行為は不可罰的事後行為とはならないから，現像行為を製造とした原判決には法令適用の誤りはない（もっとも，原判決は撮影，現像を単純一罪とするものか包括一罪とするものか定かではないが，単純一罪とするものであるとしても判決に影響しない。）。
