児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・不同意性交・不同意わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録・性的姿態撮影罪弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

中学生が、ふんどし姿で乱舞しながら無病息災や五穀豊穣(ほうじょう)を祈る画像は、「正当な理由」がなければ、「対象性的姿態等」(2条1項4号)だけど、16歳以上の場合は、「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているもの」だから「対象性的姿態等」に該当しない(2条1項1号)

 中学生が、ふんどし姿で乱舞しながら無病息災や五穀豊穣(ほうじょう)を祈る画像は、「正当な理由」がなければ、「対象性的姿態等」(2条1項4号)だけど、16歳以上の場合は、「人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているもの」だから「対象性的姿態等」に該当しない(2条1項1号)。

https://article.auone.jp/detail/1/2/2/101_2_r_20240111_1704939142069375
地元の中学生から34歳までの男性が、ふんどし姿で乱舞しながら無病息災や五穀豊穣(ほうじょう)を祈る勇壮な祭りだ。

 ふんどしが下着だとすると、「人が身に着けている下着(通常衣服で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに用いられるものに限る。)のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分」だから、無条件で「性的姿態等」ですね。法務省の説明では祭礼の上半身裸くらいであれば「正当理由あり」となりそうですが
 児童ポルノ法でいえば、2条3項3号(衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの)で、「性欲を興奮させ又は刺激するもの」が要件になる。

(性的姿態等撮影)
第二条
1 次の各号のいずれかに掲げる行為をした者は、三年以下の拘禁刑又は三百万円以下の罰金に処する。
一 正当な理由がないのに、ひそかに、次に掲げる姿態等(以下「性的姿態等」という。)のうち、人が通常衣服を着けている場所において不特定又は多数の者の目に触れることを認識しながら自ら露出し又はとっているものを除いたもの(以下「対象性的姿態等」という。)を撮影する行為
イ 人の性的な部位(性器若しくは肛こう門若しくはこれらの周辺部、臀でん部又は胸部をいう。以下このイにおいて同じ。)又は人が身に着けている下着(通常衣服で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに用いられるものに限る。)のうち現に性的な部位を直接若しくは間接に覆っている部分
ロ イに掲げるもののほか、わいせつな行為又は性交等(刑法(明治四十年法律第四十五号)第百七十七条第一項に規定する性交等をいう。)がされている間における人の姿態
二 刑法第百七十六条第一項各号に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形成し、表明し若しくは全うすることが困難な状態にさせ又はその状態にあることに乗じて、人の対象性的姿態等を撮影する行為
三 行為の性質が性的なものではないとの誤信をさせ、若しくは特定の者以外の者が閲覧しないとの誤信をさせ、又はそれらの誤信をしていることに乗じて、人の対象性的姿態等を撮影する行為
四 正当な理由がないのに、十三歳未満の者を対象として、その性的姿態等を撮影し、又は十三歳以上十六歳未満の者を対象として、当該者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者が、その性的姿態等を撮影する行為
2 前項の罪の未遂は、罰する。

 法務省の説明では、上半身裸であれば、正当理由とされる可能性があるようです。

法務省逐条説明
(4) 16歳未満の者を対象とする撮影行為(第4号)
刑法第176条第1項においては、16歳未満の者は、性的行為を行うかどうかについて有効に自由な意思決定をする能力が備わっているとはいえないことに着目し、
○ 13歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者
○ 13歳以上16歳未満の者に対し、当該者が生まれた日より5年以上前の日に生まれた者がわいせつな行為をした者
について強制わいせつ罪が成立することとしている。
自己の性的な姿態を他の機会に他人に見られるかどうかという意味での撮影対象者の性的自由・性的自己決定権を保護法益とする性的姿態等撮影罪についても、16歳未満の者には、性的な姿態の撮影行為に応じるかどうかについて有効に自由な意思決定をする能力が備わっているとはいえないと考えられ、こうした者を対象とする撮影行為は、その者の自由な意思決定に基づくものとはいえず、保護法益を侵害すると考えられる。
そこで、本号においては、「16歳未満の者」を対象とする撮影行為を処罰することとしている。
なお、例えば、親が子供の成長の記録として、寝ている子供や水遊びをしている子供の上半身裸の姿を撮影する行為などが典型的に想定されるところであり、そのような行為が処罰対象とならないことを明示する必要があると考えられることから、「正当な理由がない」ことを要することとしている。

https://www.moj.go.jp/keiji1/keiji12_00200.html#Q4-2
Q4  性的姿態等撮影罪で処罰されないこととなる「正当な理由」とは、どのようなものですか。

A4 性的姿態等撮影罪においては、A3で述べたとおり、
 ○ ひそかに撮影する行為
 ○ 16歳未満の者に対する撮影行為
について、「正当な理由がないのに」そのような撮影行為をしたことが要件とされています。
 性的姿態等をひそかに撮影する行為について「正当な理由」がある場合としては、例えば、
 ○ 医師が、救急搬送された意識不明の患者の上半身裸の姿を医療行為上のルールに従って撮影する場合
などが考えられます。
 16歳未満の者に対する撮影行為について「正当な理由」がある場合としては、例えば、
 ○ 親が、子どもの成長の記録として、自宅の庭で上半身裸で、水遊びをしている子どもの姿を撮影する場合
 ○ 地域の行事として開催される子ども相撲の大会において、上半身裸で行われる相撲の取組を撮影する場合
などが考えられます。