児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

公訴事実が「被告人と性交等をする姿態」という1号2号3号ポルノの記載で、起訴状をそのまま引用した原判決が、理由不備で破棄されて「それぞれ,被告人と性交をする姿態,被告人の陰茎を触って口腔性交をする姿態及び衣服の全部又は一部を着けずに被告人と性交等をする被害者の姿態であって殊更に被害者の胸部等が露出されている姿態」と認定される場合、訴因変更が必要じゃないですかね。

公訴事実が「被告人と性交等をする姿態」という1号2号3号ポルノの記載で、起訴状をそのまま引用した原判決が、理由不備で破棄されて「それぞれ,被告人と性交をする姿態,被告人の陰茎を触って口腔性交をする姿態及び衣服の全部又は一部を着けずに被告人と性交等をする被害者の姿態であって殊更に被害者の胸部等が露出されている姿態」と認定される場合、訴因変更が必要じゃないですかね。
 いままで、理由不備を主張してたんですが、訴因では2号3号は「等する姿態」としか記載されていなくて、検察官がどの事実を2号3号と主張してるのかわからないし、訴因設定権限は検察官にあるというのなら、控訴審で訴因変更を促して特定させる必要があると思います。

二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位(性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。)が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの

という法文なので、2号と言っても、児童が触ってるのか、児童の性器を触ってるのか、両方なのかが分からないし、3号と言っても、全裸なのか、半裸なのか、どの部位が露出・強調されているかわからないので、そこは検察官に明らかにさせる必要があると思います。

金沢地裁R3.3.30
当初訴因
同児童に、
「被告人と性交等をする姿態」
をとらせ、これを被告人が使用するカメラ機能付きスマートフォンで動画撮影し、その動画データ合計22点を同スマートフォンに内蔵された記録装置に記録して保存し、もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態、他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造し
  罪名及び罰条
 第2 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反同法律第7条第4項、第2条第3項第1号第2号、第3号


破棄自判して認定した事実
同児童に、「それぞれ,被告人と性交をする姿態,被告人の陰茎を触って口腔性交をする姿態及び衣服の全部又は一部を着けずに被告人と性交等をする被害者の姿態であって殊更に被害者の胸部等が露出されている姿態」
をとらせこれを被告人が使用するカメラ機能付きスマートフォンで動画撮影し、その動画データ合計22点を同スマートフォンに内蔵された記録装置に記録して保存し、もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態、他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造し


金沢地裁R3.3.30
  起訴状
  令和3年1月13日
昭和61年(以下略)生
  公訴事実
 被告人は、●●●が13歳未満の者であることを知りながら
第2 別表2記載のとおり、同年9月20日から同年10月4日までの間に、5回にわたり、●●●ほか4か所において、同児童に、被告人と性交等をする姿態をとらせ、これを被告人が使用するカメラ機能付きスマートフォンで動画撮影し、その動画データ合計22点を同スマートフォンに内蔵された記録装置に記録して保存し、もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態、他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造し
たものである。
  罪名及び罰条
 第2 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び
  処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
  同法律第7条第4項、第2条第3項第1号
  第2号、第3号

【文献番号】25590952

名古屋高等裁判所金沢支部令和3年(う)第37号
令和3年9月14日第2部判決

       判   決

無職 A 昭和61年○月○○日生
 上記の者に対する強制性交等,児童買春,児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(以下「児童買春法」という。)違反被告事件について,令和3年3月30日金沢地方裁判所が言い渡した判決に対し,被告人から控訴の申立てがあったので,当裁判所は,検察官福島弘出席の上審理し,次のとおり判決する。
       主   文
原判決を破棄する。
       理   由
 本件控訴の趣意は,弁護人太田圭一作成の控訴趣意書及び控訴趣意書補充書に各記載のとおりであるから,これらを引用するが,論旨は,要するに,(1)原判決は,罪となるべき事実の第4において,児童買春法2条3項2号及び3号の児童ポルノ製造罪(同法7条4項,2項)の構成要件に該当する具体的事実を摘示しておらず,法令の適用においても,罪となるべき事実の第4の各所為につき,いずれの行為がいずれの罰条に該当するのかを個別に示していないから,原判決には理由不備の違法がある,(2)被告人を懲役4年の実刑に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり,刑の執行を猶予すべきである,というものである。
 そこで,記録を調査し,当審における事実取調べの結果を併せて検討する。(以下「被害者」とは,令和2年11月4日付け,同年12月10日付け,令和3年1月13日付け各起訴状記載の公訴事実における被害者ないし児童をいう。)。
1 理由不備の違法をいう論旨について
 原判決は,罪となるべき事実の第4について,その犯行日時を一部改めるほかは,令和3年1月13日付け起訴状記載の公訴事実第2のとおりであるから,これを引用するとし,法令の適用の項において,罪となるべき事実の第4別表2番号1ないし5の各所為について,いずれも児童買春法7条4項,2項,2条3項1号,2号,3号に該当すると判示しているところ,引用に係る上記起訴状記載の公訴事実第2には,被告人が,児童である被害者(当時12歳)に対し,「被告人と性交等をする姿態」をとらせ,これを動画撮影して記録装置に記録して保存することにより児童ポルノを製造したとの事実の記載はあるものの,被告人が,被害者に対し,児童買春法2条3項2号及び3号に該当する姿態をとらせ,これを描写することにより児童ポルノを製造したとの事実は,何ら具体的には記載されていない。
 ところで,判決理由中に罪となるべき事実を示すに当たっては,犯罪の構成要件に該当すべき具体的事実を,当該構成要件に該当するか否かを判定するに足りる程度に具体的に明示することが必要であると解されるところ(最高裁昭和24年2月10日第1小法廷判決・刑集3巻2号155頁),前記のとおり,原判決は,法令の適用の項において,罪となるべき事実の第4別表2番号1ないし5の各所為について,いずれも児童買春法7条4項,2項,2条3項1号,2号,3号に該当すると判示しながら,その罪となるべき事実においては,その構成要件に該当すること,すなわち,児童に対し,児童買春法2条3項1号に該当する姿態のほかに,同法2条3項2号,3号に該当する姿態をとらせ,これを描写することにより児童ポルノを製造したという事実を具体的に摘示していないというほかはない。
 原審裁判所は,上記公訴事実中の「被告人と性交等をする姿態」の「等」に,児童買春法2条3項2号及び3号に該当する姿態も含まれるとの理解の下,上記公訴事実を引用して認定すれば足りるとの判断をしたものとも考えられるが,訴因の特定等に関する判断はともかくも,このような起訴状記載の公訴事実を引用する事実の摘示では,児童買春法2条3項2号及び3号の児童ポルノの製造罪の構成要件に該当するか否かを判定することができないのは明らかであるから,原判決の罪となるべき事実の記載には理由の不備があるといわざるを得ない。
 したがって,原判決の罪となるべき事実の摘示に理由不備の違法がある旨の論旨には理由がある。そして,原判決は,罪となるべき事実の第1から第4までの各罪が,刑法45条前段の併合罪の関係にあるものとして,1個の刑を科したものであるから,その余の控訴趣意について判断するまでもなく,原判決はその全部について破棄を免れない。
2 破棄自判
 よって,刑訴法397条1項,378条4号により原判決を破棄し,同法400条ただし書により直ちに当裁判所において自判すべきものと認め,更に次のとおり判決する。
(罪となるべき事実)
 原判決の罪となるべき事実の第1ないし第3については同事実記載のとおりであり,罪となるべき事実の第4については,引用に係る令和3年1月13日付け起訴状記載の公訴事実第2(冒頭の事実を含む。)中,「被告人と性交等をする姿態をとらせ」とあるのを,「それぞれ,被告人と性交をする姿態,被告人の陰茎を触って口腔性交をする姿態及び衣服の全部又は一部を着けずに被告人と性交等をする被害者の姿態であって殊更に被害者の胸部等が露出されている姿態をとらせ」と改めるほかは,原判決の罪となるべき事実の第4に記載のとおりである。