「他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの」というのは、2号ポルノの法文そのままですし、「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録」というのは3号ポルノの法文そのままですし、事実としては具体的な事実を示したものとは言えないでしょう。
「他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの」の具体例としては、男性が乳房を触るとか陰部触るとかいう記載です。
「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているもの」の具体例としては、陰部を露出しているとか、乳房を露出しているとかです。
控訴審で理由不備を主張してください。
刑事判決書起案の手引き
第2 事実摘示の方法・程度一般
153 1 罪となるべき事実は，それがいかなる構成要件に該当するかが，一読して分かるように，明確にこれを記載しなければならない。そのためには，当言葉犯罪の構成要件要素に当たる事実のすべてを漏れなく記載しなければならない。そのほか，事案に応じいわゆる犯情の軽重を示す事実をも記載する方がよい。
154 他方，他の犯罪をも認定したのではないかと疑わせるおそれのある表現は，できる限り避けなければならない(例えば，屋内での強盗被告事件において，住居侵入の点については有罪の認定をしない事案で.「A方に押し入り」などの言葉を用いることは，たとえ情状を明らかにするつもりであっても，むしろこれを避けるべきである。)。
155 2「( 罪となるべき事実)」の見出しの下に摘示される事実は，それが本来の罪となるべき事実に当たるときはもとより，そうでない事実であっても，証拠によって認定されたものでなければならない。「(犯行に至る経緯)」等の見出しの下に摘示される事実についても同様である。
156 3 罪となるべき事実は，できる限り具体的に，かっ，他の事実と区別できる程度に特定して，これを摘示しなければならない。そのためには，犯罪の日待・場所はもとより，犯罪の手段・方法・結果等についてもできる限り具体的にこれを記載しなければならない。このことは既判力の及ぶ範囲や訴因との同一性を明確にするためにも必要である。
157 4 包括ー罪においては，犯罪の日時・場所・手段等について包括的な判示が許される。
158 5 事実はできる限り明確に摘示しなりればならない。したがって，日時・場所・数量等が証拠によって明らかに認められるのに「ころ」「付近」「等」「くらい」などの言葉を用いることは慎むべきである。
6 被害者の年齢については，それが構成要件に関する事実(刑176後等）である場合を除き，必ずしも檎示の必要はないが，犯罪の成否(脅迫・恐喝・強盗罪等)及び犯情(殺人・傷害罪等)に影響を与えるような場合には，これを摘示するのが通例である。
その方法としては， 「A (当時00歳)」とするのが通例である。 「B(当00年)」， 「C (平成O年O月O日生)」とする例もないではないが， 「当」は，犯罪時の年齢か判決時のそれかが必ずしも明確ではない。
7 犯行に用いた凶器等を罪となるべき事実の中に判示する場合，それが主文で没収を言い渡した物であるときは，河一性を明示するため，裁判所の押収番号(96参照)を記載することが望ましい(168参照)。没収を言い渡さなかった物であるときでも，証拠の標目中に掲げた証拠物との同一性を明示するため，その押収番号を記載する例が多い。
8 事実の摘示は，冗漫にならないように留意しなければならない。
9 事実摘示の末尾に，認定した事実に対する裁判所の法律的評価を明らかにする趣旨で，例えば， 「もって，自己の職務に関し賄賂を収受し」「もって横領し」等の言葉を記載する事例が多いが，この場合， 「自己の職務に関し賄賂を収受し」，「横領し」等の言葉は法律的評価を示すものにすぎないのであって，それ自体犯罪行為の事実的表現ではないことに留意すべきである。
10 併合罪の場合には，各個の犯罪事実ごとに，第1，第2というように番号を付け，かつ，行を改め，科刑上のー罪の場合には，そのようにせずに各事実を続けて摘示するのが通例である(なお， 214， 319参照)。
11 事実を摘示するに当たっては，起訴状等に記載された事実を引用することが許される(規218)。しかし，起訴状等の記載は裁判所の最終的な判断に必ずしも完全に一致するとは限らないから，漫然とこれを引用することがないように留意しなければならない。
名古屋高裁H23.7.5
論旨は，要するに，上記各児童ポルノ製造の事実に関し，(１)各起訴状の公訴事実には，被告人が各児童にとらせた姿態につき「被告人と性交を行う姿態等」(平成２２年５月２６日付け起訴状公訴事実)又は「性交に係る姿態等」(同年６月１日付け起訴状公訴事実第２，第４，同月２９日付け起訴状公訴事実第２)とのみ記載されており，「児童を相手方とする性交に係る児童の姿態」(児童ポルノ処罰法２条３項１号)のほかにいかなる姿態をとらせて撮影したとして起訴しているのか不明瞭であり，各起訴状の罪名及び罰条においても，「児童ポルノ処罰法７条３項，２条３項」とのみ記載されて２条３項各号の記載がないことからすると，訴因が不特定であるというほかなく，これを看過して実体判決をした原審の訴訟手続には法令違反がある，(２)原判決の各犯罪事実には，各児童に「被告人と性交を行う姿態等」をとらせ，これを撮影して児童ポルノを作成したことは示されているが，法令の適用の項で摘示している児童ポルノ処罰法２条３項３号に該当する具体的事実が示されていないから，原判決には理由不備の違法がある，というのである。
まず，(１)の点について検討すると，各起訴状の公訴事実における犯罪の相手方，日時・場所等の記載は，他の犯罪と識別するに十分なものであり，これによって被告人側の防御の範囲も画されているといえるし，また，各公訴事実の「被告人と性交を行う姿態」あるいは「性交に係る姿態」の記載の直後にいずれも「等」と記載され，罪名及び罰条において，児童ポルノ処罰法７条３項，２条３項と記載され同項の何号であるかが明示されていない，という各起訴状の記載内容をみれば，各児童に同法２条３項１号のみならず２号あるいは３号に該当する姿態をとらせて児童ポルノを製造した事実をも本件各訴因に含まれ得る趣旨を読み取ることができることを併せ考えれば，同項の何号かの明示を欠くことによって，被告人側に対する不意打ちの危険が生じその防御に支障を来すなどともいえない。そうすると，本件各訴因が特定されていないともいえないから，公訴棄却せずに実体判決をした原審の訴訟手続に法令違反はない。
次に，(２)の点について検討すると，原判決は，犯罪事実第１の２，第２の２，第３の２につき，法令の適用の項において，いずれも児童ポルノ処罰法７条３項，l項，２条３項１号，３号に該当すると判示しているのであるから，各犯罪事実において，同法２条３項１号のみならず３号に該当する姿態をとらせて児童ポルノを製造した旨の具体的事実をも摘示する必要があるというべきである。しかるに，原判決は，上記各犯罪事実において，各児童に「被告人と性交を行う姿態等」をとらせた上，これを写真撮影し，その静止画を記録媒体に記録させて描写し，もって「児童を相手方とする性交に係る児童の姿態等」を視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造した旨を摘示するにとどまり，児童ポルノ処罰法２条３項３号に該当する姿態をとらせて児童ポルノを製造した旨の具体的事実を摘示していないのであるから，原判決には，上記各事実に関し，罪となるべき事実の記載に理由の不備があるといわざるを得ない。
論旨はこの点において理由がある。そして，原判決は，原判示第１の２，第２の２，第３の２の各児童ポルノ製造罪とその余の各罪とが刑法４５条前段の併合罪の関係にあるものとして１個の刑を科しているから，結局，その余の控訴趣意について判断するまでもなく，原判決は全部につき破棄を免れない。
２ 破棄自判
よって，刑訴法３９７条１項，３７８条４号により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，当裁判所において更に判決する。
(罪となるべき事実)
仙台高裁R2.6.25
第3 理由不備の論旨について
1論旨は，「原判決は，罪となるべき事実の第2において，児童ポルノ法2条3項3号に該当する事実を記載していないから，原判決は判決に理由を附さない違法がある」と主張する。
2上記の公訴事実について有罪の言渡しをする場合，罪となるべき事実としては具体的な事実を示さなければならない。原判決は，「被害者に，被告人と性交する姿態等をとらせ，これを被告人のスマートフォンの撮影機能を用いて撮影し，その撮影データ16点を，同スマートフォン本体に内蔵された記録装置に記録させて保存し」と示すにとどまり，児童ポルノ法2条3項3号に該当する事実を示していない。上記記載の「被告人と性交する姿態等」の「等」の中に，同法2条3項3号に該当する事実が含まれていると解するのは困難である。原判決は，有罪の言渡しに必要な罪となるべき事実の記載を欠き，判決に理由を附さない違法があるといわざるを得ない。 ~
論旨は理由がある。原判決は，原判示第2の児童ポルノ製造罪と第1の青少年健全育成条例違反罪とが刑法45条前段の併合罪の関係にあるものとして1個の刑を科しているから，結局，その余の控訴趣意について判断するまでもなく，原判決は全部につき破棄を免れない。
第4破棄自判
よって，刑訴法397条1項，378条4号により原判決を破棄し，同法400条ただし書により，当裁判所において更に判決する。
（罪となるべき事実）
裁判年月日 令和元年12月 4日 裁判所名 新潟地裁 裁判区分 判決
事件番号 平３０（わ）１８５号
事件名 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、わいせつ略取、強制わいせつ致死、殺人、死体遺棄、死体損壊、電汽車往来危険被告事件
裁判年月日 令和元年12月 4日 裁判所名 新潟地裁 裁判区分 判決
事件番号 平３０（わ）１８５号
事件名 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、わいせつ略取、強制わいせつ致死、殺人、死体遺棄、死体損壊、電汽車往来危険被告事件
文献番号 2019WLJPCA12046009
上記の者に対する児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，わいせつ略取，強制わいせつ致死，殺人，死体遺棄，死体損壊，電汽車往来危険被告事件について，当裁判所は，検察官中野康典，同藤井慎一郎及び同松居徹並びに国選弁護人小淵真史（主任）及び同二宮淳悟各出席の上審理し，次のとおり判決する。
理由
（罪となるべき事実）
第１ 被告人は，自分の性的好奇心を満たす目的で，平成２９年１１月２７日，新潟県上越市〈以下省略〉所在のａ警察署において，以下の各動画データを記録した児童ポルノである記録媒体を内蔵した携帯電話機１台を所持した。
１ 他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録である動画データ１点
２ 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録である動画データ１点
法令の適用）
罰条
判示第１の行為 包括して児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条１項前段（２条３項２号，３号）
