横浜地裁の別の裁判体は観念的競合にしていて、控訴審でも維持されています。それが横浜地裁に伝わりません。
東京高裁は併合罪説だと思ってたんですけど、ちょっと観念的競合説に寄りました。ダビングすると併合罪、そうでなければ観念的競合。
撮影行為を強制わいせつ罪（176条後段）の犯罪事実にも、製造罪にも挙げているから、撮影行為はわいせつでもあり、製造でもあるのに、「直接的なわいせつ行為とこれを撮影する行為とは、本質部分において共通性を欠き、社会的意味合いを異にする別個の意思の発現行為であるから」ってよく言えるよな。観念的競合になっている罪は、普通社会的意味合い違いますよね。そもそも違う罪なんだから。
第１ 各児童がいずれも１３歳未満であることを知りながら、同人らにわいせつな行為をしようと考え、
１ （平成２８年１１月３０日付け追起訴状記載の公訴事実第１）
平成２７年９月２１日、神奈川県Ｐ市●●●所在の託児所●●●（以下「本件託児所」という。）内において、●●●（当時３歳。以下「Ａ」という。）に対し、その陰部付近を直接触るなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
もってそれぞれ１３歳未満の女子に対し、わいせつな行為をし
・・・
第２ 各児童がいずれも１８歳に満たない児童であることを知りながら、
１（平成２８年１１月３０日付け追起訴状記載の公訴事実第２）
平成２７年９月２１日午後１０時１３分頃、本件託児所内において、Ａに対し、その性器を露出させる姿態をとらせ、これを携帯電話機付属のカメラで撮影した上、同月２２日午前４時１分頃、同所において、その静止画データ２点を、同携帯電話機から同所に設置されたパーソナルコンピュータを介して、電子メールを使用して送信又は下書き保存する方法により、東京都（以下略）所在のＲビル内に設置されたＳ株式会社が管理するサーバコンピュータ内蔵の記録装置に記録させて保存し
もって第２の１について衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造したものである。
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なお、弁護人は、各強制わいせつ罪と各児童ポルノ製造罪とは観念的競合であると主張するが、直接的なわいせつ行為とこれを撮影する行為とは、本質部分において共通性を欠き、社会的意味合いを異にする別個の意思の発現行為であるから、両罪は観念的競合の関係ではなく、併合罪の関係にある。
東京高裁h30.1.30
原判決は，同一機会の犯行に係る強制わいせつ（致傷）罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係について，被害児童に姿態をとらせてデジタルカメラ等で撮影した行為が強制わいせつ（致傷）罪に該当する場合に，撮影すると同時に又は撮影した頃に当該撮影機器内蔵の又は同機器に装着した電磁的記録媒体に保存した行為（一次保存）を児童ポルノ製造罪とする場合には，これらを観念的競合とし，一次保存をした画像を更に別の電磁的記録媒体に保存した行為（二次保存）を児童ポルノ製造罪とする場合には，併合罪としていると解される（原判決は，罪数判断に当たり，強制わいせつの態様をも併せ考慮していると考えられる。）。いずれにせよ，わいせつな姿態をとらせて撮影することによる強制わいせつ行為と当該撮影及びその画像データの撮影機器に内蔵等された記録媒体への保存行為を内容とする児童ポルノ製造行為は，ほぼ同時に行われ，行為も重なり合うから，自然的観察の下で社会的見解上一個のものと評価し得るが，撮影画像データを撮影機器とは別個の記録媒体に複製して保存する二次保存が日時を異にして行われた場合には，両行為が同時に行われたとはいえず，重なり合わない部分も含まれること，強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは，前者が被害者の性的自由を害することを内容とするのに対し，後者が被害者のわいせつな姿態を記録することによりその心身の成長を害することを主たる内容とするものであって，基本的に併合罪の関係にあることに照らすと，画像の複製行為を含む児童ポルノ製造行為を強制わいせつとは別罪になるとすることには合理性がある。原判決の罪数判断は，合理性のある基準を適用した一貫したものとみることができ，理由麒甑はなく，具体的な行為に応じて観念的競合又は併合罪とした判断自体も不合理なものとはいえない。
横浜地方裁判所平成２９年１２月２６日
上記の者に対する強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件について、当裁判所は、検察官亀卦川健一、同田中惇也、主任弁護人中野憲司、弁護人金子泰輔各出席の上審理し、次のとおり判決する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は、
第１ 各児童がいずれも１３歳未満であることを知りながら、同人らにわいせつな行為をしようと考え、
（４） 別表１―５記載のとおり、同年１月２１日から同年２月２１日までの間、前後４回にわたり、●●●（当時１歳。以下「Ｆ」という。）に対し、陰部を直接触る、陰部に綿棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し
（５） 別表１―６記載のとおり、同年１月２０日及び同年２月１９日の前後２回にわたり、●●●（当時１歳。以下「Ｇ」という。）に対し、陰部を直接触る、陰部に綿棒様のものを入れるなどした上、これを携帯電話機付属のカメラで撮影しもってそれぞれ１３歳未満の女子に対し、わいせつな行為をし
第２ 各児童がいずれも１８歳に満たない児童であることを知りながら、（４） 別表２―５記載のとおり、同年１月２１日午前５時５７分頃から同年２月２１日午前５時１２分頃までの間、前後４回にわたり、Ｆに対し、他人がＦの性器等を触る姿態及びその性器等を露出させる姿態をとらせ、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し、その動画データ合計５点を電磁的記録媒体である同携帯電話機内蔵の前記記録装置に記録して保存し
（５） 別表２―６記載のとおり、同年１月２０日午後１０時１９分頃から同日午後１０時２１分頃までの間及び同年２月１９日午後１１時５５分頃から同日午後１１時５６分頃までの間の前後２回にわたり、Ｇに対し、他人がＧの性器等を触る姿態及びその性器等を露出させる姿態をとらせ、これを携帯電話機付属のカメラで撮影し、その動画データ合計４点を電磁的記録媒体である同携帯電話機内蔵の前記記録装置に記録して保存しさらに、同月４日頃、神奈川県内又はその周辺において、前記第２の４（１）ないし（４）のデータ合計１４点を同携帯電話機内蔵の記録装置から同携帯電話機に装着した電磁的記録媒体であるマイクロＳＤカードに記録して保存し、もって第２の１について衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造し、第２の２ないし４について他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造し
たものである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１ないし４の各所為（第１の２及び３（１）ないし（５）は別表の番号ごと）は、いずれも平成２９年法律第７２号附則２条１項により同法による改正前の刑法１７６条後段に、判示第２の１の所為は児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項３号に、判示第２の２ないし４の各所為（第２の２、３（１）ないし（５）及び４（１）ないし（４）は別表の番号ごと）は、いずれも同法７条４項、２項、２条３項２号、３号にそれぞれ該当するが、判示第２の各罪についていずれも所定刑中懲役刑を選択し、前記の前科があるので刑法５６条１項、５７条により判示第１及び第２の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重をし、以上は同法４５条前段の併合罪であるから、同法４７条本文、１０条により刑及び犯情の最も重い判示第１の３（２）別表１―３番号４の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１５年に処し、同法２１条を適用して未決勾留日数中２４０日をその刑に算入し、訴訟費用は、刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
なお、弁護人は、各強制わいせつ罪と各児童ポルノ製造罪とは観念的競合であると主張するが、直接的なわいせつ行為とこれを撮影する行為とは、本質部分において共通性を欠き、社会的意味合いを異にする別個の意思の発現行為であるから、両罪は観念的競合の関係ではなく、併合罪の関係にある。
（求刑 懲役１８年、弁護人の科刑意見 懲役１０年）
第１刑事部
（裁判長裁判官 深沢茂之 裁判官 伊東智和 裁判官 澁江美香）
別表（省略）
