児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

3項製造罪の「姿態とらせて」実行行為説(札幌高裁H19.9.4)

 弁護人が実行行為、実行行為っていったからって、高裁まで実行行為、実行行為って言ってます。
 最高裁は非実行行為説なんですけどね。

 原判決は、その「犯罪事実」において、「同児童らを相手方とする性交又は性交類似行為に係る姿態及び衣服の全部又は一部を着けない姿態であって性欲を興奮させ又は刺激する姿態をとらせ、これをそれぞれ携帯電話内蔵カメラで撮影した上、これらを電磁的記録に係る記録媒体1枚(miniSDカード)に描写し、もって同児童らに係る児童ポルノをそれぞれ製造した」と記載しているのであって、原判決が、「児童に姿態をとらせ、これを携帯電話内蔵カメラで撮影した上、電磁的記録に係る記録媒体1枚(miniSDカード)に措写し」たことを一体として児童ポルノ製造罪の★実行行為★としていることは明らかで、「児童に姿態をとらせ」たことを、★実行行為★として認定し、原判決の「犯罪事実」にも★実行行為★として記載していることは明らかである。
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 しかしながら、上記のとおり、本件のように、複数の製造行為が連なっていて、同一の者が犯意を継続してこれらの行為を行った場合には、包括一罪となるのであって、「児童に姿態をとらせ、これを携帯電話内蔵カメラで撮影した上、電磁的記録に係る記録媒体1枚(miniSDカード)に描写し」たことが一体として児童ポルノ製造罪の★実行行為★となる。したがって、「姿態をとらせ」る行為も存在し、児童ポルノ法7条3項の構成要件を満たすことは明らかであり、その姿態を描写したminiSDカードが児童ポルノであって犯罪組成物件となることも明らかである。これと同様の判断に基づいて、児童ポルノ製造罪の成立を認め、本件miniSDカードの没収をした原判決の判断に法令適用の誤りはない。


実行行為説というのは、東京高裁H17.12.26の継承。

東京高裁H17.12.26
さらに,所論は,原判決が認定した「犯罪事実」には,「姿態をとらせ」と記載されておらず,犯罪を構成しないにもかかわらず有罪とした原判決には法令適用の誤り,訴訟手続の法令違反があるというのである。
そこで原判決の説示内容を検討するに,原判決が,その「犯罪事実」の項において,「被告人は,別紙一覧表記載のとおり,・・・,携帯電話機附属のカメラを使用して,児童である・・を相手方とする性交に係る同児童の姿態等を撮影し,その姿態を視覚により認嘩することができる電磁的記録媒体であるフラッシュメモリ1個に描写し,もって,同児童に係る児童ポルノを製造した。」と認定し,その別紙一覧表において,児童ポルノの種類として法2条3項各号に該当する姿態の内容を明記し,「法令適用」の項においては,別紙一覧表の各行為について,法7条3項,1項及び2条3項各号を適用していることからすれば,原判決の判断は,被告人の各行為について法7条3項の児童ポルノ製造罪が成立するものと認定する趣旨ないし意図であることは明らかである。
しかしながら,法7条3項は,「児童に第2条3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ,これを写真,電磁的記録に係る記録媒体その他の物に括写することにより,当該児童に係る児童ポルノを製造した者」とし,「児童に姿態をとらせ」という行為をその犯罪構成要件として規定していることは明らかである。児童に姿態をとらせる行為が他の不可罰的な行為とを画する重要な行為要素であることなどにかんがみれば,原判決には罪となるべき事実の記載に理由の不備があるというほかはない。訴因の記載上の不備と異なり,判決のこのような理由上の不備を見過ごすことはできない。
したがって,その余の控訴趣意に対して判断をするまでもなく,原判決はこの点において破棄を免れない。

札幌高裁H19.3.8は、児童淫行行為そのものを「姿態とらせて」と評価してますが、「」姿態をとらせる」が実行行為かどうか判決文上では明確ではない。

札幌高裁H19.3.8
第1 管轄違い及び法令適用の誤りの控訴趣意について(控訴理由第4)
論旨は,要するに,本件児童ポルノ製造罪と本件児童淫行罪とは併合罪であって,本件児童ポルノ製造罪の管轄は地方裁判所であるのに,これを観念的競合であるとして本件児童ポルノ製造罪について家庭裁判所に管轄を認めた原判決には不法に管轄を認めた違法があり,また,判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
そこで,検討するに,原判決別紙一覧表番号8ないし20の各行為、は,児童に淫行させながら,その児童の姿態を撮影したというものであり,児童淫行罪であるとともに児童ポルノ製造罪に該当する。これらの児童に淫行させる行為とその姿態を撮影する行為は,法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で,行為者の動態が社会見解上一個のものと評価されるものであるから,一個の行為で二個の罪名に触れる場合に当たり,観念的競合の関係にあると解される。原判決は,これと同旨の判断に基づき,児童淫行罪を専属管轄とする家庭裁判所として本件を処理したものであって,不法に管轄を認めた違法ないし法令適用の誤りはない。論旨は理由がない。

第3 事実誤認ないし法令適用の誤りの控訴趣意について
1被告人は本件児童ポルノ製造罪に関して「姿態をとらせ」ていないとの控訴趣意について(控訴理由第1及び第2)論旨は,要するに,被告人は,児童との口淫等の性交類似行為ないし性交(以下,「性交等」という)の姿態を撮影しているが,児童に姿態をとらせておらず,児童ポルノ製造罪は無罪であるのに,姿態をとらせたと認めて有罪とした原判決には,判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認ないし法令適用の誤一りがある,というのである。
そこで,検討するに,児童ポルノ法7条3項の「姿態をとらせ」とは,行為者の言動等により,当該児童が当該姿態をとるに至ったことをいい,強制を要しないと解されるところ,関係証拠によれば,被告人は,児童と性交等を行っているが,これらの行為は通常当事者双方の言動により行為に至るものであって,本件においても,被告人が警察官に対し,「(ビデオに撮影した)これらの場面はセックスの一連の行為の一場面であります」と述べているように,被告人は,自ら積極的に児童に性交等の行為を行い,あるいは,児童の性交等の行為に応じる言動をしているのであって,この被告人の言動等により児童は性交等の姿態をとるに至ったと認められる。被告人が児童に「姿態をとらせ」たことは明らかである。
なお,所論は,姿態をとらせる行為は,児童ポルノ製造に向けられた行為であるから,その時点において児童ポルノ製造の目的を要するが,被告人には,その時点において児童ポルノ製造の目的がない,という。しかし,被告人は,児童に性交等の姿態をとらせ,それを録画しているのであるから,正に,児童ポルノ製造行為に向けて姿態をとらせたというべきである。所論は採用できない。

 金沢支部は、第二次製造を製造罪とする以上は、実行行為説ではないことは確かです。

名古屋高裁金沢支部H17.6.9
5ハードディスクの製造は児童ポルノ製造罪に該当しないとの所論について(控訴理由第14)所論は,被告人は,メモリースティックからハードディスクへ画像データをダビングしたものであるところ,ダビングの際には,「姿態をとらせ」の要件がないから,児童ポルノ製造罪には該当しないとする。しかし,そのように解した場合,カメラ等を使用して撮影した場合には,その画像が最初に保存される媒体(ネガ,メモリースティック等)のみが製造となり,そこから他に流通の危険性が高いと認められる媒体(写真,MO,CD−R,DVD−R等)やそれらを作成するため画像を長期間保存できる媒体(ハードディスク等)に画像をダビングする行為は製造罪には当たらないことになるが,それでは,他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも,流通の危険性を創出する点で非難に値するとして処罰規定を新設した法の趣旨が没却されるというべきである。したがって,被告人において,児童に「姿態をとらせ」て撮影したものを元にして,被告人自身が他の媒体へダビング等する行為は,法7条3項の製造に該当すると解すべきである。
・・・・・・・
1所論は,原判示第2の2の児童ポルノ製造罪について,
?児童ポルノであるミニディスク3本,メモリースティック3本,ハードディスクの製造は,それぞれ別罪を構成し,併合罪であるが,公訴事実では一罪とされており,訴因の単一性を欠く,
?公訴事実には,ミニディスク,メモリースティック,ハードディスクの作成につき,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律(以下,単に「法」という。)7条3項に規定する児童ポルノ製造罪の構成要件である「姿態をとらせ」に該当する事実が記載されていない,
・・・というのである。
2しかしながら,まず,所論?の点は,法2条3項において,電磁的記録に係る記録媒体が児童ポルノであると規定されていることからすると,記録媒体毎に児童ポルノ製造罪が成立すると考えるべきである(なお,所論は,メモリースティック3本を用いてハードディスクを製造する場合には3罪が成立するとするが,罪数判断に当たっては,製造行為を基準にすべきではなく,製造された記録媒体を基準に考えるべきであるから,ハードディスクの製造1罪が成立するにすぎない。)。しかし,一個の機会に児童に姿態をとらせそれを撮影等したものを元にして,その後,複数の記録媒体の製造を行った場合には,被告人の犯意が継続していると解される以上,包括して一罪と解すべきであり,これと同旨の考えに基づく公訴事実は訴因不特定であるとはいえないし,これと同旨の罪数処理をした原判決に違法はない。
次に,所論?については,確かに,公訴事実には,「姿態をとらせ」に当たる事実の記載がなく,それを明確に記載するのが望ましいとはいえるものの,平成16年10月20日付け起訴状では,第1で被害児童と性交するなどして児童買春をした旨の記載があり,それに引き続き第2の事実が記載されており,第2の罰条について法7条3項が挙げられていることからすると,被告人の言動等によって,当該児童が性交に伴う「姿態」等をとったことは,上記起訴状記載の公訴事実の記載から理解することができる。したがって,「姿態をとらせ」の文言が記載されず,それに該当する事実が明示されていなくても,訴因が特定されていないとはいえず,これをそのまま認定した原判決に違法な点があるとまではいえない。