児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

発送時(発信時)既遂説〜提供罪

 提供罪の着手時期と既遂時期を考えています。
 メール送信罪の起訴状を見ていると「送信し、提供したものである」とされていて、相手のメールボックスへの到達まで記載されていません。
 そこで、今、思いついたのですが、名古屋高裁h18.5.30は、児童ポルノの害悪を強調して、6項輸出罪(外国から)の既遂時期を積み込み時としたのですが、その考えで行けば、それが輸出だというのであれば提供罪は発信時・発送時に既遂としても良さそうです。
 森山・野田でも「送信行為を処罰する趣旨」と記載されています。

 つまり、児童ポルノを販売した場合の行為は次のように分析できる。

売主→買主 広告・メール=申込の誘引
    ↓   
買主→売主 申込
    ↓
売主→買主 承諾=売買契約成立
    ↓
買主→売主 代金振込
    ↓
売主→買主 発送=児童ポルノ提供罪既遂
    ↓
不在配達(郵便局・宅配業者に留置)=不可罰的事後行為
    ↓
買主 受領=不可罰的事後行為

 

名古屋高裁H18.5.30
3控訴理由第3(原判示第1につき,訴訟手続の法令違反【輸出罪は不成立】)
所論は,原判決は「児童ポルノDVDを航空機に搭載させ,もって,児童ポルノを輸出した」(原判示第1)と判示するところ,児童ポルノ輸出罪は,児童ポルノをB国の領域外に搬出させた時点で既遂に達するのであって,航空機に搭載させた時点では既遂にならないから,原判決の(罪となるべき事実)は犯罪を構成せず,原判決は刑訴法335条1項に反し,訴訟手続の法令違反がある,というのである。
そこで,児童ポルノの外国からの輸出罪の既遂時期について検討する。
性交又は性交類似行為に係る児童ポルノを製造,提供するなどの行為は,児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を及ぼし続けこのような行為が社会に広がるときには,児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに,身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長にも重大な影響を与えるため,児童ポルノ処罰法7条もこれらの行為を処罰しているところ,そのうち同条6項は,外国の児童が児童ポルノの描写の対象とされて性的に搾取されている実情があることなどにかんがみ,これに対する国際的な対処が必要であることから,日本国民が同条4項に掲げる行為の目的で児童ポルノを外国に輸入する行為及び外国から輸出する行為をも処罰の対象にしたものと解される。そして,外国からの輸出罪の場合,同条4項に掲げる行為の目的をもって児童ポルノを他の国に搬出するため,その地域に仕向けられた船舶,航空機等の輸送機関にこれを積載ないし搭載させれば,現代の輸送機関の発達等にもかんがみると,児童ポルノが他の国において流通し,ひいてはこれに描写された児童の性的搾取が重ねられるという危険が現実化したものということができる。これに加えて,輸出という概念の日常的な用法や,輸出罪を処罰する各種法令においても積載ないし搭載の時点で既遂に達していると解されていることなどにも照らすと,児童ポルノの外国からの輸出罪は,輸送機関が輸出国の領域を出るのを待つまでもなく,上記のような輸送機関へ積載ないし搭載した時点で既遂に達すると解するのが相当である。

12控訴理由第12,第13(原判示第1,第2につき,法令適用の誤り【児童ポルノ輸出罪,関税法の輸入未遂罪の罪数】)
所論は,(1)原判示第1の6回の児童ポルノの外国からの輸出は包括一罪であり,(2)児童ポルノの外国からの輸出罪と関税法の輸入未遂罪とは観念的競合の関係にあり,結局,原判示事実全体が一罪となるから,児童ポルノの外国からの輸出罪6罪及び関税法の輸入未遂罪6罪の併合罪とした原判決には法令適用の誤りがある,というのである。
しかしながら,(1)原判示第1の6回の児童ポルノの外国からの輸出は,これらの行為が同一機会に同一意思をもってなされたものとは認められないから,それぞれ各別に児童ポルノの外国からの輸出罪が成立し,また,(2)児童ポルノの外国からの輸出罪は,前記のとおり,対象物を他の国に搬出するため,その地域に仕向けられた航空機等の輸送機関にその対象物を積載ないし搭載したときをもって既遂に達すると解されるのに対し,関税法の輸入罪は,外国から本邦に到着した貨物を本邦に(保税地域を経由するものについては,保税地域を経て本邦に)引き取ったときをもって既遂に達するのであって,児童ポルノの外国からの輸出罪が既遂に達した後,児童ポルノを本邦に引き取るまでの部分は児童ポルノの外国からの輸出罪の実行行為とは重ならないから,児童ポルノの外国からの輸出罪と関税法の輸入未遂罪は一個の行為とはいえず,所論のいう国際スピード郵便(EMS)発送ラベルが複写式になっていて通関手続に必要な書類はそのラベルへの記入で完成することなどを前提にしても,両罪は観念的競合ではなく,併合罪の関係に立つというべきであるから,これらの点につき原判決には法令適用の誤りはない。所論は独自の見解であり,理由がない。

 この議論は、わいせつ図画が同時に発送されているときの罪数処理(訴因特定)に関係します。
 相手に届かなかったらどうするんだということが引っかかりますが、「販売頒布」をやめて「提供罪」に転じた時点で、届かなくても既遂だというのが立法者意思です。