児童ポルノの撮影・複製って包括一罪だと思ってるでしょ。単純一罪なんだよ。だから途中だけを切り取って起訴すると未遂になっちゃう。
一個の行為というのは「法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで、行為者の動態が社会的見解上1個のもの」なんだから、他罪との関係では伸縮しないはずです。
この意味では
撮影で１個の行為、
複製で１個の行為
となって、さらに包括一罪とされる場合もあるということ。
しかし、性犯罪と製造罪の罪数を問われると、なるべく観念的競合にしたくないので、１年以上あいていても、長〜い一個の行為と評価されることになります。
これはずるいですよね。
控訴理由 法令適用の誤り〜製造罪は未遂である。
１ はじめに
２項製造罪にしろ、３項製造罪にしろ、児童ポルノ製造罪は、撮影行為から最終的に生成された媒体への複製までを含めて１個の製造行為であって、製造罪単純一罪となる。
ところで、本件の製造罪（は共にSDカードの製造までを起訴しているところ、提供罪の犯罪事実をみれば、最終媒体はUSBメモリ１個であったことが明かである。撮影〜USBメモリまでが製造罪単純一罪になる以上、sdカードの製造までの段階では製造罪は未遂である。
しかるに製造罪を既遂とした原判決には法令適用の誤りがあるから破棄を免れない。２ 撮影＋複製を単純一罪とした判例
福岡高裁は撮影行為と３ヶ月後の複製行為を単純一罪として、撮影時のわいせつ行為（青少年条例違反）とは併合罪になるとした。
観念的競合かどうかが争われて「刑法五四条一項前段の規定は、一個の行為が同時に数個の犯罪構成要件に該当して数個の犯罪が競合する場合において、これを処断上の一罪として刑を科する趣旨のものであるところ、右規定にいう一個の行為とは、法的評価をはなれ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで、行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいうと解すべきである。」という基準で行為の個数を判断したところ、製造罪については、pcのhddに記録する行為を重視してそこまでを含めて１個の製造行為としいている。福岡高裁H21.9.16*1
３ 原判示第1と第２の罪数についての法令適用の誤りの主張（控訴理由第３）について
弁護人は，原判示第１の本件条例違反と原判示第２の３項製造罪とは観念的競合（刑法５４条１項前段）の関係に立つから，これを併合罪として処断した１審判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあると主張する。
（2）たしかに，被告人が被害児童の本件各姿態をデジタルカメラで撮影する行為は，３項製造罪における児童ポルノを製造するのに必要な行為に当たるとともに，本件条例違反のわいせつな行為にも当たるといえるが，本件条例違反のわいせっな行為の主要部分は，被告人が，被害児童の乳房をもんだり，同女に被告人の陰茎をロ淫させるという性的な接触行為であること，他方，原判示第２の３項製造罪においては，デジタルカメラの記録媒体に記録してあった本件画像をパーソナルコンピューターのハードディスクに記録する行為が主要部分に当たると解されることからすれば，原判示第１の罪と第２の罪における被告人の行為が，自然的観察の下で，社会的見解上１個のものと評価することはできない。したがって，原判示第１の本件条例違反の罪と原判示第２の３項製造罪とは併合罪の関係に立つと解されるから，１審判決の判断に法令適用の誤りがあるとは認められない。
（3）よって，原判示第１と第２の罪数に関する弁護人の主張は理由がない。東京高裁H21.12.9は、複製行為が外国で行われた場合の国外犯規定の適用が問題になった事案について、撮影と１年後の複製行為とを単純一罪とした。
併合罪説・包括一罪説によれば、外国で行われた複製行為については、国外犯規定を適用しないと日本法が適用されないので、処罰できなくなるはずであるが、撮影〜最終媒体への複製を１個の製造行為と評価するので、国外犯規定は不要だというのである。東京高裁H21.12.9*1
２児童ポルノ製造罪に関する控訴趣意について
（1）児童ポルノ法１０条の摘示に関する主張について（控訴理由第２）
論旨は，要するに，原判決は，「罪となるべき事実」の第２において，被告人が，当時の神奈川県内の自宅において，被害児童に全裸の姿態をとらせて携帯電話機付属のカメラで撮影し，その画像（以下「本件ポルノ画像」という。）を自己のパソコンに保存した後，ｂ国内において，同画像を同パソコンから外付けハードディスク（以下「本件ハードディスク」という。）に記録して保存したとの事実を認定しているが，このうち中華人民共和国内における製造行為について国外犯処罰規定である児童ポルノ法１０条の摘示を欠いているから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反ないしは法令適用の誤りがある，というのである。
しかし，上記認定事実によると，犯罪を構成すべき行為の一部が日本国内で行われていることが明らかであり，本件について有罪判決をするに当たって児童ポルノ法１０条を適用する必要があるものとは解されないから，論旨は理由がない。
（2）本件ハードディスクに本件ポルノ画像を記録，保存した行為は児童ポルノ製造罪に該当しないとの主張について（控訴理由第３）
論旨は，要するに，原判示第２の事実のうち，平成２１年１月７日にｂ国内で被告人が本件ポルノ画像を本件ハードディスクに記録して保存した行為は，平成２０年１月１３日に神奈川県内で被害児童を撮影した行為とは犯意が同一ではなく，包括一罪の関係に立たない不可罰的事後行為と評価すべきであるのに，これを含め，被告人の行為全体が一つの児童ポルノ製造罪になるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
しかし，児童ポルノ法２条３項各号のいずれかに掲げる姿態を児童にとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が，当該電磁的記録を更に別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを製造する行為についても，児童ポルノ製造罪に当たると解すべきであり，撮影後，手違いでデータが消去されることを恐れた被告人が記録，保存行為を反復した挙げ句，最終的に記録，保存したのが所論のいう平成２１年１月７日の行為であるなどの関係証拠から窺われる経緯に照らすと，被害児童を撮影してから本件ハードディスクに本件ポルノ画像を記録，保存するまでに約１年が経過していて，それらの行為が行われた場所も全く異なることなど，所論が指摘する事情を考慮しても，本件ハードディスクに本件ポルノ画像を記録して保存した点も含めて，全体が一つの児童ポルノ製造罪になるとした原判決に誤りがあるとはいえない。
論旨は理由がない。東京高裁H20.9.18は児童買春罪との観念的競合が主張された事件だが、撮影〜最終媒体までを１個の製造行為として、罪数判断をしている。
東京高裁H20.9.18
児童買春行為は，児童に対し性交等（性交，性交類似行為，性器接触行為）をすることを本態とするのに対して，３項製造罪に係る児童ポルノ製造行為は，児童にとらせた姿態を描写して児童ポルノを製造することを本態とするものであり，また，上記性交等に至らない「衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの」を描写した場合をも処罰範囲に含んでおり，さらには，上記性交等に係る姿態に関しても，前記（弁護人の主張に対する判断）１で見たとおり，そのような姿態を児童にとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が，当該電磁的記録を別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを製造する行為も，３項製造罪に当たると解する以上，上記性交等のなされた時間場所とは異なる時間場所においてなされる，別の記録媒体に記憶させる場合も処罰範囲に含まれることになるから，上記の自然的観察のもとにおいては，児童買春行為と３項製造罪に係る児童ポルノ製造行為とは，社会的見解上別個のものと評価すべきであって，これを１個の行為とみることはできない。したがって，児童買春罪と３項製造罪とは，刑法５４条１項前段の観念的競合の関係ではなく，併合罪の関係にあるものと解するのが相当である。大阪高裁H21.5.9は児童買春罪との観念的競合が主張された事件だが、撮影〜最終媒体までを１個の製造行為として、罪数判断をしている。
大阪高裁H21.5.9
刑法54条1項前段にいう「一個の行為」とは，法的評価を離れ自然的観察の下で，行為者の動態が社会的見解上一個のものと評価を受けるかどうかにより決せられるべきものであるところ(最高裁判所昭和49年5月29日大法廷判決・刑集28巻4号114頁)，本件における3項製造罪の実行行為はデジタルカメラで撮影した映像をハードディスクに記録する行為と解され，この行為と児童買春罪の実行行為である児童買春行為との聞には重なり合いが見られず，時期，態様を全く異にしているのであるから，自然的観察の下で，社会的見解上一個の行為とみることは到底できない。某高裁h22.1.26も強制わいせつ罪と３項製造罪の罪数が問題になった事例で、撮影から最終媒体までの製造を１個の製造行為としている。
これら判例を前提にすれば、本件製造罪は、提供用のUSBメモリが完成した時点で、既遂となるから、sdへの記録のみの起訴では未遂になる。
３ まとめ
判例によれば、撮影〜USBメモリまでが製造罪単純一罪になる以上、sdカードの製造までの段階では製造罪は未遂である。
しかるに製造罪を既遂とした原判決には法令適用の誤りがあるから破棄を免れない。
