できるのか、できないのかについては、判例が別れています。
またまた弁護人から罪数の質問を受けました。
観念的競合説も、併合罪説も、取りそろえています。全部奥村弁護士事件なので、全文提供できます。
どっちやねんと聞かれても、畏れ多くも高等裁判所が迷われておられるので、分かりません。
奥村としては、併合罪説が簡明だと思いますが、分からないから併合罪にしとけというだけです。
名古屋高裁金沢支部H14.3.28（製造罪−児童買春罪）
（３）所論は，原判示第３の１の買春行為がビデオで撮影しながら行われたものであることから，上記児童買春罪と原判示第３の２の児童ポルノ製造罪とは観念的競合となるともいうが（控訴理由第２１），両罪の行為は行為者の動態が社会見解上１個のものと評価することはできないから，採用することはできない。
名古屋高裁金沢支部H17.6.9（製造罪−児童買春罪）
罪数関係の誤りの所論について（控訴理由第8）
所論は，児童買春罪と児童ポルノ製造罪とは，手段結果の関係にあるか，社会的に見て一個の行為であるから，牽連犯あるいは観念的競合となり一罪であるのに，原判決は，これを併合罪としてしており，罪数判断を誤っている，というのである。しかし，児童買春の際に児童ポルノが製造されるのが通常であるとはいえないから，児童買春罪と児童ポルノ製造罪とは，手段結果の関係にあるとも社会的に見て一個の行為であるともいえない。
札幌高裁H19.3.8（製造罪−児童淫行罪）
論旨は,要するに,本件児童ポルノ製造罪と本件児童淫行罪とは併合罪であって,本件児童ポルノ製造罪の管轄は地方裁判所であるのに,これを観念的競合であるとして本件児童ポルノ製造罪について家庭裁判所に管轄を認めた原判決には不法に管轄を認めた違法があり,また,判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある,というのである｡
そこで,検討するに,原判決別紙一覧表番号8ないし20の各行為､は,児童に淫行させながら,その児童の姿態を撮影したというものであり,児童淫行罪であるとともに児童ポルノ製造罪に該当する｡これらの児童に淫行させる行為とその姿態を撮影する行為は,法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で,行為者の動態が社会見解上一個のものと評価されるものであるから,一個の行為で二個の罪名に触れる場合に当たり,観念的競合の関係にあると解される｡原判決は,これと同旨の判断に基づき,児童淫行罪を専属管轄とする家庭裁判所として本件を処理したものであって,不法に管轄を認めた違法ないし法令適用の誤りはない｡論旨は理由がない｡
大阪高裁H18.10.11（製造罪−児童淫行罪）
1管轄違い，二重起訴，法令適用の誤り等の主張について
論旨は，①原審である家庭裁判所（以下単に「家裁」という。）に起訴された児童に淫行をさせる罪に係る行為である児童との性交等とその場面を撮影した児童ポルノ製造罪を構成する行為とは1個の行為であるから両罪は観念的競合であり，地方裁判所（以下単に「地裁」という。）に起訴された13歳未満の児童に対する強姦罪とその場面を撮影した行為に係る児童ポルノ製造罪も同様に観念的競合である，そして，地裁に起訴された児童ポルノ製造罪に係る行為である画像データをDVD等に記録させた行為と上記の撮影行為とは包括して児童ポルノ製造罪となり，製造した児童ポルノを提供した行為に係る児童ポルノ提供罪及びわいせつ図画頒布罪とは牽違犯となる，さらに，複数の児童に係る児童ポルノ提供罪及びわいせつ図画頒布罪は包括→罪となるから，結局，被告人について家裁及び地裁に起訴された全ての罪が一罪となり，その中で最も重いのは地裁に起訴された強姦罪であるから，少年法37条2項により児童に淫行をさせる罪も地裁に管轄があるのであって，家裁で審理し判決した原判決には不法に管轄を認めた違法があり，検察官が一罪の関係にある児童に淫行をさせる罪と児童ポルノ製造罪等を家裁と地裁に別々に起訴したのは憲法39条の禁止する二重起訴に当たるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある（なお，弁護人は，平成18年7月18日付け控訴趣意補充書において，職権発動を促す趣旨であるとして，原判決には被害児童Ｙに対する事実について不法に公訴を受理した違法があると主張するが，上記①と同じ点を論難するものであるから，併せて判断を示す。），・・・・というのである。
所論にかんがみ記録を調査して検討する。
まず，①の主張について検討する。原判示の児童に淫行をさせる罪に係る行為である被告人らと児童との性交等とその場面を撮影した行為とは，時間的には重なっているものの，法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下では，社会通念上1個のものと評価することはできないから，両者は併合罪の関係にあるというべきである。論旨はその前提を欠き，理由がない。
東京高裁H17.12.26（製造罪−児童淫行罪）
他方，本件児童ポルノ製造罪のなかには，それ自体児童淫行罪に該当すると思われるものがある。例えば，性交自体を撮影している場合である（別紙一覧表番号1の一部，同番号2及び3）。同罪と当該児童ポルノ製造罪とは観念的競合の関係にあり，また，その児童淫行発と別件淫行罪とは包括的一罪となると解されるから（同一児童に対する複数回の淫行行為は，併合罪ではなく，包括的一罪と解するのが，判例実務の一般である。），かすがいの現象を認めるのであれば，全体として一罪となり，当該児童ポルノ製造罪については，別件淫行罪と併せて，家庭裁判所に起訴すべきことになる。
判例時報1918号P122
松宮孝明「児童淫行罪と児童ポルノ製造罪の罪数関係」法学セミナー '06.07
石井徹哉「東京高判Ｈ17・12・26」刑事法ジャーナル2006No5.
東京高裁H18.1.10（製造罪−児童淫行罪）
しかしながら，被告人の本件被害女子児童に対する各所為のうち，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反の罪に該当するとして地方裁判所に起訴された訴因は，本件当日以外の児童ポルノの製造行為を内容とするものであって（当審検1号証），児童福祉法違反の淫行をさせる行為を内容とするものではなく，他方，本件の原審である家庭裁判所に起訴された訴因は，本件当日の淫行をさせる行為を内容とするものである。これら二つの訴因を比較対照しても，両訴因が科刑上一罪の関係に立つと解することができる契機は存在せず，両罪の保護法益の違いにもかんがみると，両訴因は併合罪の関係に立つものと考えられる。
