撮影行為はわいせつ行為なので、児童ポルノ製造行為と不同意わいせつ行為は完全にダブル関係にあるのですが、罪質が違うとか言って併合罪にされることが多かったわけですが、刑法改正で性的姿態撮影罪ができてから、一気に観念的競合に傾きました。
高松高裁r7.2.13
第３ 法令適用の誤りの主張について
１ 原判示第１の事実について
論旨は、原判示第１の所為のうち、１６歳未満の者に対する映像送信要求罪は、その他の不同意わいせつ罪、性的姿態等撮影罪及び児童ポルノ製造罪と併合罪の関係にあるにもかかわらず、観念的競合の関係にあるとした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあり、仮に併合罪関係にはないとしても、１６歳未満の者に対する映像送信要求罪は、不同意わいせつを目的にその手段として行われたものであり、不同意わいせつ罪と牽連犯の関係にあるから、観念的競合の関係にあるとした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがあるというのである。
そこで検討すると、原判示第１の不同意わいせつ罪は、当時３０歳の被告人が、SNS上に性交相手を募集する内容の投稿をしていた当時１４歳のAに対し、ダイレクトメッセージを送って自らがその相手となることを持ち掛けて待合せ場所を決めるなどした後、Aの陰茎を露出して写真を撮影してその画像を被告人に送ることを要求するメッセージを送信し、Aにこれを了承させ、その約３時間後に、Aに陰茎を露出させてそれを撮影させ、画像データを被告人に送信させたことにより行われたものである。このように原判示第１は、刑法１７６条３項のわいせつな行為としてAの行為を利用したものであるが、被告人は、前記のような状況にあったAに対し、自らの勃起した陰茎の写真を送るなどしながらAにも勃起した陰茎の写真を撮影して送信するよう求めるなどの性的意味合いの強い具体的な要求をし、すぐさまAに了承させ、Aに要求どおりの行為をさせており、このような事実関係の下において、本件の被告人のAに対する要求行為は、Aの性的自由の侵害を生じさせる客観的な危険性が認められるものであり、不同意わいせつ罪の実行行為に当たるとみることができる。
そうすると、原判示第１の不同意わいせつ罪における実行行為に当たる、Aに対し陰茎を露出した姿態をとってその写真を撮影して送信することを要求した被告人の行為と、１６歳未満の者に対する映像送信要求罪の実行行為に当たる要求行為は、同時に行われ、重なり合うものであり、それぞれにおける被告人の動態は社会的見解上１個のものといえるから（最高裁昭和４７年(あ)第１８９６号同４９年５月２９日大法廷判決・刑集２８巻４号１１４頁、最高裁平成１９年(あ)第６１９号同２１年１０月２１日第一小法廷決定・刑集６３巻８号１０７０頁参照)、原判示第１の１６歳未満の者に対する映像送信要求罪と、不同意わいせつ罪及びこれと観念的競合の関係にある他の２罪は、刑法５４条１項前段の観念的競合の関係にあるというべきである。原判決第１の事実について法令適用の誤りをいう論旨は理由がない｡
しかし、児童淫行罪と製造罪を併合罪にした最決H21.10.21の解説では、「両行為の性質」も考慮して併合罪になるとされているので、判例が安易に観念的競合説になるとは思えません。
判例タイムズ１３２６号１３４頁 最高裁判所第１小法廷 平成１９年（あ）第６１９号 児童福祉法違反，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件 平成２１年１０月２１日
匿名解説
４ 刑法５４条１項前段の観念的競合の要件である「一個の行為」に関しては，最大判昭４９．５．２９刑集２８巻４号１１４頁，判タ３０９号２３４頁が，「一個の行為とは，法的評価をはなれ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで，行為者の動態が社会的見解上一個のものとの評価をうける場合をいう」としているが，具体的な当てはめについては，必ずしも容易でなかった面もあったように思われる。数個の罪名に触れる行為が完全に重なっていれば，これを「一個の行為」と解すベきことについては異論はないであろうし，行為の重なり合いが「一個の行為」性の判断において重要な要素であることも間違いないと思われる。しかし，上記大法廷判決に関しても，行為の重なり合いは「一個の行為」であるための必須の要件とは解されていなかったと指摘されていたのであり（本吉邦夫・昭４９最判解説（刑）１１３頁，金築誠志・昭５８最判解説（刑）３２２頁等参照），同判例における酒酔い運転と業務上過失致死のように，継続犯とその一時点で成立する他の罪については，行為に重なり合いがあるともいえるものの，「一個の行為」ではないとされるのが通常である。また，最一小判昭５８．９．２９刑集３７巻７号１１１０頁，判タ５０９号８８頁においては，覚せい剤取締法上の輸入罪と関税法上の無許可輸入罪について，それぞれの実行行為は重ならないと考えられるのに，「一個の行為」であることを認めている（同様の関係は，戸別訪問の罪とその機会に行われた各種違法選挙運動の罪が観念的競合とされていることについても存在するとの指摘もある。）。
本件で問題となった３項製造罪については，「姿態をとらせ」の要件の意義をどう理解するかによって，同罪と児童淫行罪等との行為の重なり合いの判断も異なってくる可能性もあるが，本決定は，「被告人の児童福祉法３４条１項６号に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは，一部重なる点はあるものの」としており，行為の重なり合いがあること自体は認めている（本決定が「姿態をとらせ」を構成要件として規定された行為ととらえていることは明らかである。）。その上で，
「両行為が通常伴う関係にあるといえないこと」や，
「両行為の性質等」
を挙げて，結論として両罪は併合罪であるとの判断をしており，「一個の行為」であるかの判断における考慮要素として，興味深い判示であるように思われる。実際に生じ得る事例を考えてみても，前記最三小決平成１８年によれば複製行為についても３項製造罪を構成し得ることになるから，児童淫行罪等と児童ポルノ製造罪のそれぞれを構成する行為の同時性が甚だしく欠けることがあり，一事不再理効の及ぶ範囲等を考えても，併合罪説の方が妥当な結論を導くことができるように思われる。
１ 名古屋 地裁 一宮 H17.10.13
２ 東京 地裁 H18.3.24
３ 東京 地裁 H19.2.1
４ 東京 地裁 H19.6.21
５ 横浜 地裁 H19.8.3
６ 長野 地裁 H19.10.30
７ 札幌 地裁 H19.11.7
８ 東京 地裁 H19.12.3
９ 高松 地裁 H19.12.10
１０ 山口 地裁 H20.1.22
１１ 福島 地裁 白河 H20.10.15
１２ 那覇 地裁 H20.10.27
１３ 金沢 地裁 H20.12.12
１４ 金沢 地裁 H21.1.20
１５ 那覇 地裁 H21.1.28
１６ 山口 地裁 H21.2.4
１７ 佐賀 地裁 唐津 H21.2.12
１８ 仙台 高裁 H21.3.3
１９ 那覇 地裁 沖縄 H21.5.20
２０ 千葉 地裁 H21.9.9
２１ 札幌 地裁 H21.9.18
２２ 名古屋 高裁 H22.3.4
２３ 松山 地裁 H22.3.30
２４ 那覇 地裁 沖縄 H22.5.13
２５ さいたま 地裁 川越 H22.5.31
２６ 横浜 地裁 H22.7.30
２７ 福岡 地裁 飯塚 H22.8.5
２８ 高松 高裁 H22.9.7
２９ 高知 地裁 H22.9.14
３０ 水戸 地裁 H22.10.6
３１ さいたま 地裁 越谷 H22.11.24
３２ 松山 地裁 大洲 H22.11.26
３３ 名古屋 地裁 H23.1.7
３４ 広島 地裁 H23.1.19
３５ 広島 高裁 H23.5.26
３６ 高松 地裁 H23.7.11
３７ 広島 高裁 H23.12.21
３８ 秋田 地裁 H23.12.26
３９ 横浜 地裁 川崎 H24.1.19
４０ 福岡 地裁 H24.3.2
４１ 横浜 地裁 H24.7.23
４２ 福岡 地裁 H24.11.9
４３ 松山 地裁 H25.3.6
４４ 横浜 地裁 H25.4.30
４５ 大阪 高裁 H25.6.21
４６ 横浜 地裁 H25.6.27
４７ 福島 地裁 いわき H26.1.15
４８ 松山 地裁 H26.1.22
４９ 福岡 地裁 H26.5.12
５０ 神戸 地裁 尼崎 H26.7.29
５１ 神戸 地裁 尼崎 H26.7.30
５２ 横浜 地裁 H26.9.1
５３ 津 地裁 H26.10.14
５４ 名古屋 地裁 H27.2.3
５５ 岡山 地裁 H27.2.16
５６ 長野 地裁 飯田 H27.6.19
５７ 横浜 地裁 H27.7.15
５８ 広島 地裁 福山 H27.10.14
５９ 千葉 地裁 松戸 H28.1.13
６０ 高松 地裁 H28.6.2
６１ 横浜 地裁 H28.7.20
６２ 名古屋 地裁 岡崎 H28.12.20
６３ 東京 地裁 H29.7.14
６４ 名古屋 地裁 一宮 H29.12.5
６５ 東京 高裁 H30.1.30
６６ 高松 高裁 H30.6.7
６７ 広島 地裁 H30.7.19
６８ 広島 地裁 H30.8.10
６９ さいたま 地裁 R2.1.22
７０ 福岡 地裁 R2.3.3
７１ 大阪 地裁 堺 R2.6.19
７２ 京都 地裁 R3.2.3
７３ 福岡 地裁 R3.5.19
７４ 千葉 地裁 R3.5.28 監護者わいせつ
７５ 神戸 地裁 尼崎 R3.7.5
７６ 大阪 高裁 R3.7.14
７７ 大阪 高裁 R4.1.20
７８ 東京 地裁 R4.8.30
７９ 札幌 地裁 R4.9.14
８０ 札幌 高裁 R5.1.19
８１ 静岡 地裁 沼津 R5.2.3
８２ 大分 地裁 R5.2.20
８３ 奈良 地裁 葛城 R5.3.13
８４ さいたま 地裁 川越 R5.3.20
８６ 大津 地裁 R5.10.26
８７ 名古屋 地裁 R5.12.7
８８ 名古屋 地裁 岡崎 R6.1.30 監護者わいせつ
８９ 水戸 地裁 土浦 R6.5.1
９０ 水戸 地裁 土浦 R6.7.4
９１ 札幌 地裁 R6.8.1
９２ 松山 地裁 R6.9.24
９３ 岡山 地裁 R6.9.25
９４ 高松 高裁 R7.2.13
