デジカメの登場で立件されるようになったんですけど、1歳2歳になると、保護法益からの説明がちょっと難しいですよね。強制わいせつ罪（176条後段）の法文は充たすものの、1歳だと羞恥心感じないでしょうし、こういう行為するかしないかという性的自己決定権も観念できないでしょ。
没収は生成物件（3号）ですよね
https://okumuraosaka.hatenadiary.jp/entry/2018/06/19/000000
【判例番号】 Ｌ０７６５０６８４
強制わいせつ，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
【事件番号】 福井地方裁判所判決／令和３年（わ）第３８号、令和３年（わ）第５５号
【判決日付】 令和３年７月２日
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載主 文
被告人を懲役２年４月に処する。
福井地方検察庁で保管中のスマートフォン１台を没収する。理 由
【罪となるべき事実】
被告人は，
第１ Ｂ（当時１歳）が１３歳未満の者であることを知りながら，同人にわいせつな行為をしようと考え，令和２年１月３０日午後１時４７分頃から同日午後２時６分頃までの間，福井県内の保育園において，同人の紙おむつ等をずらし，その陰部を指で触るなどし，もって１３歳未満の者に対し，わいせつな行為をした。
第２ 前記第１の日時頃，前記保育園において，Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第１のとおりその陰部を露出させた姿態及び被告人がＢの陰部を触る行為に係る姿態をとらせ，これを被告人が使用するスマートフォンで動画撮影し，その動画データ４点を同スマートフォンの内蔵記録装置に記録させて保存し，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ性欲を興奮させ又は刺激するもの及び他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した。
第３ Ｂ（当時２歳）が１３歳未満の者であることを知りながら，同人にわいせつな行為をしようと考え，同年３月２３日午後２時３５分頃，前記保育園において，同人に対し，その口に自己の陰茎を押し当てるなどし，もって１３歳未満の者に対し，わいせつな行為をした。
第４ 前記第３の日時頃，前記保育園において，Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第３のとおり同人が口で被告人の陰茎を触る行為に係る姿態をとらせ，これを被告人が使用するスマートフォンで動画撮影し，その動画データ１点を同スマートフォンの内蔵記録装置に記録させて保存し，もって児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した。
第５ Ｃ（当時５歳）が１３歳未満の者であることを知りながら，同人にわいせつな行為をしようと考え，同年１０月１６日午後１時５６分頃，前記保育園において，同人に対し，その下着等をずらして同人の陰部を直接手指で触るなどし，もって１３歳未満の者に対し，わいせつな行為をした。
第６ 前記第５の日時頃，前記保育園において，Ｃが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第５のとおりその陰部を露出させた姿態及び被告人がＣの陰部を触る行為に係る姿態をとらせ，これを被告人が使用するスマートフォンで動画撮影し，その動画データ１点を同スマートフォンの内蔵記録装置に記録させて保存し，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ性欲を興奮させ又は刺激するもの及び他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した。
【証拠の標目】
（記載省略）
【法令の適用】
１ 被告人の各行為は次の各刑罰法規に当たる。
第１，第３及び第５の各行為 それぞれ刑法１７６条後段
第２及び第６の各行為 それぞれ児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項，２条３項２号，３号
第４の行為 児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項，２条３項２号
２ 第２，第４及び第６の各罪について，いずれも定められた刑のうち懲役刑を選択する。
３ 以上は刑法４５条前段の併合罪であるから刑法４７条本文，１０条により，犯情の最も重い第３の罪の刑に法定の加重をする。
４ その刑期の範囲内で，主文のとおり刑を定める。
５ 福井地方検察庁で保管中のスマートフォン１台は，第２，第４及び第６の各児童ポルノ製造の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，刑法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収する。
【量刑の理由】
被告人は，保育士という幼児の養護及び教育を責務とする立場にありながら，その立場を利用し，まだ幼くその行為の意味を理解できず抵抗しない担当クラスの幼児２名に対し，合計３回にわたりわいせつな行為をした。このような被害者との関係性，被害者の属性，被害人数及び件数を踏まえれば，本件は極めて卑劣で悪質な犯行であるというべきである。
将来被害者らが，被告人にされた行為の意味を理解し又は知った時のショックは計り知れず，健全な成育への悪影響も懸念される。被害者らの家族が，峻烈な処罰感情を有しているのも当然のことである。
一方，本件各犯行の態様は，暴行や脅迫を伴うものではないという点では穏当といえ，被害者らが実際の恐怖心を感じたとは認められない。しかしながら，暴行や脅迫をその要件としない刑法１７６条後段の罪において，この点を過度に被告人に有利に評価することはできない。
以上の点に加え，本件各わいせつ行為をスマートフォンで撮影した児童ポルノ製造の罪３件も併せ考えれば，被告人の行為責任は相応に重く，被告人に前科前歴がないことなどを踏まえても刑の執行を猶予できる事案ではない。
被告人はまだ若く，真摯に反省し，自己の性的嗜好と向き合い，２度と同様の犯行をしないよう，ワークブックの実践やカウンセリングへの通院をしている。さらに，今後は保育士として就労することはせず子供に近寄らない旨を誓約し，母親も監督を誓約している。本件は，再犯可能性が高い犯罪類型には当たるものの，以上の点からすれば，被告人の更生には一定の期待が持てる。しかしながら，前記のとおり，行為責任の観点から実刑はやむを得ないから，これらの点は刑期の面で十分に考慮することとする。その他，Ｂとの間で，宥恕の意思が示されているわけではないものの示談が成立していること，余罪被害者２名との間でも示談が成立していること，本件は広く報道され，一定の社会的制裁を受けていることなども考慮した上で，主文のとおりの刑を科す。
（求刑 懲役３年６月，主文同旨の没収）
令和３年７月２日
福井地方裁判所刑事部
裁判官 日巻功一朗
