被告人が児童に性器接触等して姿態を取らせて撮影した行為を、ひそかに製造罪とした事例（奈良地裁R4.10.20）
確定したのを確認しています。
犯人が姿態をとらせた場合はひそかに製造罪は適用されないという大阪高裁R5.1.24（奈良地裁r04.7.14）を前提にすると、ひそかに製造罪は全滅（法令適用の誤り＋訴訟手続の法令違反）と思われます。
大阪高裁R5の控訴趣意書はr4.10.1に提出されていて、それがこの問題を公式に指摘した最初の書面になります。奈良の検察官は訴因変更で修正する機会がありました。
大阪高裁r05.1.24
同法７条５項の規定する児童ポルノのひそかに製造行為とは、隠しカメラの設置など描写の対象となる児童に知られることがないような態様による盗撮の手段で児童ポルノを製造する行為を指すと解されるが、同項が「前２項に規定するもののほか」と規定していることや同条項の改正経緯に照らせば、児童が就寝中等の事情により撮影の事実を認識していなくても、行為者が姿態をとらせた場合には、姿態をとらせ製造罪（同条４項）が成立し、ひそかに製造罪（同条５項）は適用されないと解される。
判例番号】 Ｌ０７７５１０９８
準強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
【事件番号】 奈良地方裁判所判決／令和４年（わ）第９号、令和４年（わ）第４２号、令和４年（わ）第９５号、令和４年（わ）第１３４号、令和４年（わ）第１６６号
【判決日付】 令和４年１０月２０日
【掲載誌】 ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載主 文
被告人を懲役２年８月に処する。
未決勾留日数中１９０日をその刑に算入する。理 由
【罪となるべき事実】
被告人は、
第１ Ａ（当時１３歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和２年３月６日、奈良市（住所省略）被告人方において、ひそかに、スマートフォンを用いて同児童の陰部等を露出した姿態及び被告人が同児童の陰部を直接手で触る姿態を動画として撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し、もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
第２ Ｂ（当時１７歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和２年３月１２日、前記被告人方において、ひそかに、スマートフォンを用いて同児童の陰部等を露出した姿態及び被告人が同児童の陰部を直接手で触る姿態を動画として撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し、もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
第３ Ｃ（当時１５歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和２年３月３１日、前記被告人方において、ひそかに、同児童の陰部等を露出した姿態及び被告人が同児童の陰部を直接手で触る姿態を、被告人がスマートフォンで動画撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録・保存し、もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
第４ Ｄ（当時１４歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和２年８月１８日、前記被告人方において、ひそかに、スマートフォンを用いて同児童の陰部等を露出した姿態及び被告人が同児童の陰部を直接手で触る姿態を動画として撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し、もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
第５ Ｅ（当時１５歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和３年４月４日、前記被告人方において、ひそかに、スマートフォンを用いて同児童の陰部等を露出した姿態を動画として撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し、もってひそかに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
第６ Ｆ（当時１５歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和３年４月２９日、前記被告人方において、ひそかに、スマートフォンを用いて同児童の陰部等を露出した姿態及び被告人が同児童の陰部を直接手で触る姿態を動画として撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し、もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
第７ Ｇ（当時１４歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和３年７月２９日、前記被告人方において、ひそかに、スマートフォンを用いて同児童の陰部等を露出した姿態及び被告人が同児童の陰部を直接手で触る姿態を動画として撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し、もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
第８ Ｈ（当時１７歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和３年１１月１４日、前記被告人方において、ひそかに、同児童の陰部等を露出した姿態及び被告人が同児童の陰部を直接手で触る姿態を、被告人がスマートフォンで動画撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録・保存し、もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
第９ スイミングスクールの元教え子であるＩ（当時１７歳）に対し、アロママッサージを装ってわいせつな行為をしようと考え、令和３年１２月２９日午後２時３分頃から同日午後３時３８分頃までの間、前記被告人方において、前記Ｉがアロママッサージを受けるものと誤信して抗拒不能にあるのに乗じ、パンツの上からその陰茎を触るなどした上、さらに、被告人からわいせつな行為をされたことに気付き困惑、狼狽等により引き続き抗拒不能に陥っていた前記Ｉに対し、パンツをずらして露出させた同人の陰茎を手指で触るなどし、もってわいせつな行為をした
第１０ 前記Ｉ（当時１７歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら、令和３年１２月２９日、前記被告人方において、ひそかに、同児童の陰部等を露出した姿態及び被告人が同児童の陰部を直接手で触る姿態を、被告人がスマートフォンで動画撮影し、同日頃、前記被告人方において、その動画データをパーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録・保存し、もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造した
ものである。
【量刑の理由】
（求刑 懲役４年）
令和４年１０月２０日
奈良地方裁判所刑事部
裁判官 石川理紗追記 2023/03/02
刑事確定訴訟記録法で閲覧して法令適用を確認しました。
７条２項を挙げないと、法定刑が決まりません。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
罰条
判示第1ないし第4、第6ないし第8、第10の行為、いずれも児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条5項、2条3項2号、3号 （※7条2項が欠けている）
判示第5の行為 児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律7条5項、2条3項3号（※7条2項が欠けている）
刑種の選択
判示第1ないし第8、第10の行為、いずれも懲役刑
併合罪加重 刑法45条前段、47条本文、10条（最も重い判示第9の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数算入 刑法21条
訴訟費用の不負担 刑訴法181条1項但し書き
