児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童ポルノ製造罪の媒体は、3号物件として没収される

児童ポルノ製造罪の媒体は、3号物件として没収される
 間違えている判決がよくあるので
 こういうとこもチェックしています。

控訴理由~没収について
 1審判決は、刑法19条1項1号物件(組成物件)として、「 HDD、マイクロSDカード1枚」を没収した。

第19条(没収)
次に掲げる物は、没収することができる。
一 犯罪行為を組成した物
二 犯罪行為の用に供し、又は供しようとした物
三 犯罪行為によって生じ、若しくはこれによって得た物又は犯罪行為の報酬として得た物
四 前号に掲げる物の対価として得た物
2 没収は、犯人以外の者に属しない物に限り、これをすることができる。ただし、犯人以外の者に属する物であっても、犯罪の後にその者が情を知って取得したものであるときは、これを没収することができる。

 しかし、児童ポルノを記録した媒体は「犯罪行為によって生じた物(19条1項3号)であるから、1号で没収を認めた原判決には、法令違反がある。
 さらには、判例にも違反する。最高裁判所判例がない場合に、大審院若しくは上告裁判所たる高等裁判所判例又はこの法律施行後の控訴裁判所たる高等裁判所判例と相反する判断をしたことに他ならないから原判決は破棄を免れない(405条3号

(1)文献
 本件のHDDは、児童ポルノ製造罪という犯罪行為により存在するに至ったものであるから、同項3号で没収すべきである。
条解刑法

(2)判例
 3号説が主流である。

①東京高裁H23.10.18
原判決は法令適用の項において 3項製造罪によって生じたsdカード2枚を没収する際の根拠条文として刑法19条1項1号 2項本文を摘示しているところ このような場合には19条1項3号 2項本文を適用すべきである
2刑 小西部長
・・・
②東京高裁H23.11.30
原判決は犯罪組成物としてsd2 マイクロsdの没収しているが、本件各カードは児童ポルノの製造という本件各犯行によって初めて作られたものであるから 犯罪行為により生じたものとして 19条1項3号 2項本文を適用して没収すべきであり 原判決の没収の法令適用には誤りがある
9部 小倉部長
・・・
③仙台高裁秋田支部H27.6.30*1
第1 法令適用の誤りの主張(控訴理由第1)について
 論旨は,要するに,本件3項製造罪に係る外付けハードディスク(秋田地方検察庁本荘支部平成27年領第2号符号4。以下「本件ハードディスク」という。)は,本件3項製造罪の犯罪行為により生じた物(産出物件)であるから,刑法19条1項3号2項本文を適用して没収するべきであるのに,これを本件3項製造罪の犯罪行為を組成した物(組成物件)として同条1項1号,2項本文を適用して没収した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
 そこで検討すると,弁護人指摘のとおり,記録によれば,本件ハードディスクは,原判示第1のとおり,本件3項製造罪の犯罪行為の不可欠な要素をなす物ではなく,その犯罪行為によって作り出された物と認められるから,刑法19条1項3号にいう「犯罪行為により生じた物」に当たるというべきである。したがって,これを本件3項製造罪の「犯罪行為を組成した物」として,同条1項1号,2項本文を適用して没収した原判決には法令適用の誤りがある。

追記2021/02/07
1号説の高裁判例も結構あるようだ。

児童福祉法違反,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
札幌高等裁判所
平成19年3月8日刑事部判決
しかし,本件各ビデオカセットに本件児童ポルノ製造罪に係るもの以外の画像が含まれていたとしても,本件児童ポルノ製造罪に係る画像も含まれており,両者が物理的に一体となっている以上,それらはそれぞれ本件児童ポルノ製造行為の犯罪組成物件(刑法19条1項1号)であり,かつ,被告人以外の者に属しない(同法2項)のであるから,いずれも刑法19条の任意的没収の対象となることは明らかである。また,没収は刑罰の一つであり,その対象物は被告人以外の者に属しないことが要件とされているから,憲法21条,29条に違反するとの所論は採用できない。論旨は理由がない。

強制わいせつ,児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
広島高等裁判所
平成22年1月26日第1部判決
 よって,刑訴法397条2項により原判決を破棄し,同法400条ただし書により更に判決することとし,原判決が認定した罪となるべき事実に原判決挙示の法条(併合罪の処理を含む。)を適用し,その刑期の範囲内で,上記の諸事情を考慮し,被告人を懲役2年6月に処することとし,刑法21条を適用し,原審における未決勾留日数中20日をその刑に算入し,同法25条1項を適用し,この裁判が確定した日から4年間その刑の執行を猶予し,同法19条1項1号,2項本文を適用し,主文掲記のハードディスク1台を没収することとし,主文のとおり判決する。
平成22年1月29日

児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件
名古屋高等裁判所
平成23年5月11日刑事第1部判決
(法令の適用)
 判示の各事実について,原判決と同一の法令(併合罪の処理まで)を適用し,その処断刑期の範囲内で被告人を懲役1年6月に処し,情状により刑法25条1項を適用してこの裁判が確定した日から3年間その刑の執行を猶予し,津地方検察庁四日市支部で保管中のMiniDV1本及びマイクロSDカード1枚は,判示第2の犯罪行為を組成した物で被告人以外の者に属しないから,同法19条1項1号,2項本文を適用してこれらを没収し,原審における訴訟費用は,刑訴法181条1項本文によりこれを被告人に負担させることとする。