児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

掲示板管理者の削除義務の根拠と内容

 起案中の上告趣意書から、画像ちゃんねるの弁護人にネタを提供します。
 東京高裁h16.6.23は、設置行為から削除しなかった点も評価して作為犯としたのですが、削除しなかったという不作為を刑法上の作為義務違反にするのは、作為義務の存在が必要ですよね。

東京高裁平成16年6月23日
2当裁判所の基本的な判断
(1)本件で問題とされているのは,児童ポルノの陳列であるが,陳列行為の対象となるのは,前記のような児童ポルノ画像が記憶・蔵置された状態の本件ディスクアレイであると解される。
(2)原審以来被告人の行為の作為・不作為性も問題とされているが,被告人の本罪に直接関係する行為は,本件掲示板を開設して,原判示のとおり,不特定多数の者に本件児童ポルノ画像を送信させて本件ディスクアレイに記憶・蔵置させながら,これを放置して公然陳列したことである。
 そして,本罪の犯罪行為は,厳密には,前記サーバーコンピュータによる本件ディスクアレイの陳列であって,その犯行場所も同所ということになる。したがって,この陳列行為が作為犯であることは明らかである。そして,原判示の被告人の管理運営行為は,この陳列行為を開始させてそれを継続させる行為に当たり,これも陳列行為の一部を構成する行為と解される。この行為の主要部分が作為犯であることも明らかである。確かに,被告人が,本件児童ポルノ画像を削除するなど陳列行為を終了させる行為に出なかった不作為も,陳列行為という犯罪行為の一環をなすものとして,その犯罪行為に含まれていると解されるが,それは,陳列行為を続けることのいわば裏返し的な行為をとらえたものにすぎないものと解される。
 なお,更に付言すると,被告人は,児童ポルノ画像を本件ディスクアレイに記憶・蔵置させてはいないが,前記のように,金銭的な利益提供をするなど,より強い程度のものではなかったとはいえ,本件掲示板を開設して前記のように前記送信を暗に慫慂・利用していたのである。この行為は,陳列行為そのものではないから,開設行為以外の点は原判決の犯罪事実にも記載されていないが,陳列行為の前段階をなす陳列行為と密接不可分な関係にある行為であるから,これも広くは陳列行為の一部をなすものと解される。そして,これが作為犯であることは明らかである。

 作為義務の発生根拠としては、条理とか法律とかが必要ですが、日本では映像沿い新型業者の義務以外はちょっと見あたりません。
?ドイツ テレサービス法
?EU電子商取引指令
?風営法 警察学論集52巻4号
?後藤啓二警察庁) コンピュータネットワークにおけるポルノ問題・下 ジュリスト1145号P8
?後藤啓二警察庁)「インターネット上の違法有害情報」ジュリスト1159号P122
?「インターネット上の違法・有害情報への対応における官民の連携の在り方について」平成17年度総合セキュリティ対策会議
 となると、削除しなかった点を違法と評価することはできませんよね。
 ここが東京高裁判決の弱点で、設置行為を取り込んで設置目的の悪性を強調して、誤魔化した感じです。



※刑事責任の考え方〜作為義務の根拠と内容が見いだせない
 不作為犯の成否にあたり、作為義務の根拠と内容を検討する。
(1)作為義務の根拠
 画像掲示板の管理者はいかなる根拠によって、他人が投稿した違法画像を削除する義務を負うのだろうか?
 法令や法律行為はないから、慣習・条理に求めるしかないが、そのような慣習条理は存在しない。聞いたこともない。
条解刑法P74

 諸外国を見ると、ドイツを初めとしてEU諸国では、プロバイダの刑事責任に関して作為義務が法定されている。
 我が国にはそのような法律はないので、法律上の削除義務はない。
 なお、東京高裁平成16年6月23日は、掲示板の管理者の責任についてはプロバイダ責任制限法を適用しないと判示しているから、我が国でもプロバイダの刑事責任に関する法律はない。
?ドイツ テレサービス法
 ドイツではテレサービス法によってプロバイダや掲示板管理者の刑事責任が法定されている。

米丸 恒治ドイツ流サイバースペース規制立命館法学 一九九七年五号(二五五号)一〇二九頁(一四一頁)
http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/97-5/yonemaru.htm
テレサービス法は、この点について、三つの類型に分けて、プロバイダの「責任(Verantwortlichkeit)」を明確にしている。すなわち、自らの提供する自らの情報、自らのサービスで提供する他人の情報、他人の情報の仲介の三類型である。
まず第一は、自己の提供する情報についての自己責任の原則を定める。この場合は、情報提供者として、一般的な法秩序(民事・刑事・行政責任)により責任を負う(五条一項)。
次に、プロバイダは、みずからの提供する他人のコンテンツについても、責任を負う場合がある。法は、その内容を知っており、なおかつその利用を防止することが技術的に可能でかつ期待可能な場合にはその責任を負うものとしている(同二項)。
第三に、他人のコンテンツについてその媒介をするのみの場合、すなわち他人のコンテンツへのアクセスを仲介するのみの場合は、責任を負わない。自らの保有管理するサーバーの上に、他人の情報を蓄積しないで、ただ仲介のみを行う場合がこれに当たる。この場合は、情報をネットワーク上においた者、第一次的な発信者がその責任を負うこととなる。また、他人の情報を仲介するのみの場合にも、その他人のデータを一時的にネットワーク上の記憶装置上に記録する場合がある。プロクシー・サーバーや、ローカルホストのキャッシュメモリ上に記録されるデータがそうであるが、この場合はアクセス仲介とみなされて責任は負わないことと
されている(以上五条三項)。

?EU電子商取引指令
 EU各国では、プロバイダが違法情報について削除義務を負う場合が法定されている。

原文
http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0031:EN:HTML

邦訳
米丸恒治「EU電子商取引指令」立命館法学二〇〇一年四号(二七八号)
http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/01-4/yonemaru.pdf
要綱
(40)仲介者として活動するサービスプロバイダの責任に関して構成国の法令および裁判例の中に存する相違および展開しつつある相違は、それが特に国境を越えたサービスの展開を困難にし競争阻害を引き起こすことから内部市場の摩擦のない機能を阻害する。サービスプロバイダは、一定の要件のもとで、違法な活動を防止しまたは停止させるために活動する義務を負う。
(46)責任の制限を求めることができるためには、情報を保存している情報社会サービスプロバイダは、それに違法な活動が知らされまたはそれを認識したら遅滞なく、当該情報を削除するかまたはそれへのアクセスを停止するために活動しなければならない。

第四節仲介的サービスプロバイダの責任
12条
構成国は、ユーザにより入力された情報を通信網に伝送するかまたは通信網へのアクセスを仲介する情報社会サービスの場合においては、次の各号のすべての要件をみたす限りにおいて、サービスプロバイダが伝送した情報については責任を負わないことを確保する。
プロバイダがその伝送を招来させたものではないことプロバイダがその伝送の相手先を選択するものではないこと、およびプロバイダがその伝送に含まれる情報を選択または改変するものではないこと
前項で定める情報の伝送およびアクセスの仲介は、通信網における伝送の実施のためだけに行われかつその情報が伝送のために通常必要な限度を超えて記録されるものでない限りにおいて伝送される自動的で中間的かつ瞬間的な情報の記録をも含む。

 唯一削除義務を導けそうな規定が、風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基く映像送信型性風俗特殊営業の義務である。
?警察学論集52巻4号
 掲示板開設・管理者と投稿者の関係は、映像送信型性風俗特殊営業における、自動公衆送信装置設置者と映像送信型性風俗特殊営業者の関係と同じである。
 映像送信型性風俗特殊営業においては、自動公衆送信装置設置者が児童ポルノ映像の存在を知ったときは当該映像の送信を防止するため必要な措置を講ずるよう努めなければならない(31条の8第5項)とされているが、違法画像の存在を認識しただけでは「知った」ことにはならず、明確な認識が必要である。(警察学論集52-4P106)
 しかも、必要な措置を講じる義務に罰則はなく、措置を講じなくても「同項の規定が遵守されることを確保するため必要な措置をとるべきことを勧告することができる。」だけである。
 しかも、義務違反の場合の刑事責任については、せいぜい公然陳列罪の幇助と説明されている。(警察学論集52-4P107〜8)

 営利目的で風俗営業にサービスを提供しているプロバイダーですらこの程度の責任である。私的な画像掲示板の管理人についてはこのような明文規定がないし、勧告されることもなしにいきなり陳列罪の従犯とか正犯になるというのは理解に苦しむ。

?後藤啓二警察庁) コンピュータネットワークにおけるポルノ問題・下 ジュリスト1145号P81 
 風営法上努力義務が規定されているプロバイダーについてすら、画像の常時監視義務はないとされている。

?後藤啓二警察庁)「インターネット上の違法有害情報」ジュリスト1159号P122
 掲示板管理者の注意義務はプロバイダーに準じるとしている。 

?「インターネット上の違法・有害情報への対応における官民の連携の在り方について」平成17年度総合セキュリティ対策会議
 児童ポルノ画像というのは、この上ない有害画像である。
 内閣官房の総合セキュリティ対策会議でも有害情報への対応が議論されているが、その報告書によっても連絡を受けて有害情報の存在を知ったプロバイダが削除義務を負うわけではないとされている。

 http://www.npa.go.jp/cyber/csmeeting/h17/image/pdf17a.pdf
なお、「ホットライン」実施主体からの削除依頼については、実際に削除するか否かについてはプロバイダや電子掲示板の管理者等の自主的な判断によることとなるが、「ホットライン」設置の趣旨及び違法情報の流通防止の必要性に照らし、できる限り速やかに対応することが期待される。

 児童ポルノ掲示板についてみると、「ホットライン」から管理者に児童ポルノ画像の存在について連絡があったとしても、その趣旨は

実際に削除するか否かについてはプロバイダや電子掲示板の管理者等の自主的な判断による
「ホットライン」設置の趣旨及び違法情報の流通防止の必要性に照らし、できる限り速やかに対応することが期待される

という程度にとどまり、法的な削除義務はないというのである。
 本件では、そのようなホットラインからの削除要請すらないのであるから検挙時点では削除義務は認められないことになる。

 結局、作為義務の根拠となる規定がない。

(2)作為義務の内容
 次に、作為義務の内容も問題である。例えば、
?違法画像が存在すれば認識していなくてもただちに削除義務が生じる
?違法画像を認識すれば削除義務が生じる
?違法画像を認識して、公的機関からの削除要請があれば削除義務が生じる
等という選択肢があり得るであろうが、定説はない。東京高裁H16も作為義務について判示していないところをみると、相当困難であるに違いない。

 ここで、裁判例からうかがわれる作為義務を検討する。
?名古屋地裁H18.1.16(不作為犯構成 幇助)
 掲示板開設者には上記掲示板の開設者としてこれを管理し,違法画像が同掲示板に受信掲載されているのを発見した場合には,これを削除するなどして,これが不特定多数のインターネット利用者に閲覧等されるのを防止すべき義務があるとしている。

?神戸簡裁H19.2.29(不作為犯構成 幇助)
 掲示板の開設・管理者にはわいせつ画像が上記掲示板に受信掲載されているのを発見した場合には、これを削除するなどして、これが不特定のインターネット利用者に閲覧などされるのを防止すべき義務があるとしている。

?横浜地裁h15.12.15(不作為犯構成 単独正犯)
 作為義務は摘示されていないが、児童ポルノ等の違法画像の投稿を禁止していない掲示板開設者には上記掲示板の開設者としてこれを管理し,違法画像が同掲示板に受信掲載されているのを発見した場合には,これを削除するなどして,これが不特定多数のインターネット利用者に閲覧等されるのを防止すべき義務があるとするものと思われる。

?京都地裁H9.9.24(不作為犯構成 単独正犯)
 「被告人は、パソコンネットであるアルファーネットを開設運営し、ホストコンピ ューターを所有管理していた。右のような地位にあった被告人は、わいせつ画像を見せて、会員を増やせば金儲けになるとの考えから、会員がわいせつ画像のデータをハードディスクにアップロードするのを単に黙認していたというのではなく、自ら電子掲示板で会員に対し、わいせつ画像をアップロードするよう奨励するとともに、わいせつ画像のデータを三〇画像分アップロードした会員にはニケ月分の会費を免除し、多数あるわいせつ画像データを会員がアクセスしやすいように分類するなどしていた。」場合に、削除する義務を認めている。

 掲示板管理者には、違法画像を認めた場合には、削除する義務が発するとされているようであるが、削除義務の発生根拠が不明のままである。

※ 学説
(1)堀内捷三教授(研修588号)
 堀内教授も弁護人と同意見である。
 不作為による幇助も困難だという。

(2)園田寿・川口直也(「わいせつ画像のデータが記憶・蔵置されたパソコン…」関大法学論集48巻2号1998年
 他人が陳列した違法画像を放置しても、「陳列」とは同視できないという。

(3)前田雅英 インターネットとわいせつ犯罪 ジュリスト1997.6.1 no.1112.
 知らない内に違法画像が掲載されるという点では、画像掲示板管理者とプロバイダーの地位は極めて類似している。
 プロバイダーには作為義務は肯定しづらいという。画像掲示板の管理者も同様である。

(4)園田寿 「コンピュータ・ネットワークとわいせつ罪」ジュリスト増刊『変革期のメディア』P168
 プロバイダーに削除義務は認められない。画像掲示板管理者も同じである。

(5)山口厚「インターネット上の誹謗中傷と責任」
 この点について、「インターネット上の誹謗中傷と責任」(商事法務)において、東京高裁h16.6.23について論評されておられる*1。
 正犯と評価される点は弁護人と見解が違うが、そこでも、実行行為と評価されるべきは、他人によって違法画像がUPされてからだとされる。

(6)その他参考文献

山口厚「プロバイダーの刑事責任」法曹時報52巻4号1頁以下(2000年)。
山中敬一「インターネットとわいせつ罪」高橋和之松井茂記編『インターネットと法[第3版]』112頁(2004年)。
島田聡一郎「不作為による共犯について」立教法学64号1頁以下(2003年),65号218頁以下(2004年)
永井善之『サイバー・ポルノの刑事規制』310頁以下(2003年)。
佐藤雅美「プロバイダーの刑事責任について」刑法雑誌41巻1号89頁以下(2001年),
真島信英「インターネット・プロバイダーの刑事責任」法学研究論集26号37頁以下(2002年),
渡邊卓也「電脳空間における接続業者の不作為と刑事的帰責」ソシオサイエンス8号241頁以下(2002年)
只木誠「インターネットと名誉毀損」現代刑事法8号48頁(1999年)。
塩見淳「インターネットとわいせつ罪」現代刑事法8号39頁(1999年)。
川崎友巳「サイバーポルノの刑事規制(2・完)」同志社法学52巻1号12頁(2000年)
鎮目征樹「プロバイダ等の刑事責任」現代刑事法57号20頁以下(2004年)。
佐久間修「電子取引と刑法」高橋和之松井茂記編『インターネットと法[第3版]』207頁(2004年)。
石井徹哉「アクセスプロバイダの刑事責任(1)ードイツテレサービス法における展開」千葉大 法学論集20(4)

5 名古屋高裁h18.6.26
 名古屋高裁h18.6.26も、作為義務の根拠と内容を再度審理することを期待して差し戻したものであって、掲示板管理者の責任を不作為犯だと考えていた。

名古屋高裁平成18年6月26日
平成18年(う)第158号
 一般に,共同正犯の訴因に対し,幇助犯を認定する場合には,いわゆる縮小認定として,訴因変更の手続を必要としないこともあるといえるが,その認定の変更(ずれ)が,被告人の防御方法につき抜本的な変更を生ぜしめるような場合には,訴因変更手続を経ないまま変更した事実を認定すれば,披告人の防御に実質的な不利益を生じるのであり,訴因変更の手続を経る必要があると解される。以上の解釈は,作為犯を想定してのものであるが,本件は,作為犯である共同正犯の訴因につき,同じく作為犯の幇助犯を認定するという場合とは異なり,作為犯である共同正犯の訴因につき,不作為犯の幇助犯を認定する場合に該当するのであり,更なる検討を要する。この場合,作為犯と不作為犯の両者の行為態様は基本的に異質であり,被告人の防御の重点も,当然に,共謀の存否,作為犯における作為の存否などから,不作為犯における作為義務の存否,作為義務違反の存否などに移行することになると思われる。披告人の防御方法が抜本的に修正を余儀なくされることは明白であり、本件は、訴因変更の手続が必要とされる場合に当たるというべきである。

 この高裁判決の解説(判例タイムズ1235号p351)でも、作為義務の根拠と内容についての審理が期待されていることが明らかである。
判例タイムズ1235号p351