児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

犯罪組成物件として媒体上の違法ファイルのみを消去するという没収方法は可能か? 媒体全体を没収するしかないのか?

 第三者没収は関係なくて、被告人のHDDの没収。


 平成も18年なのに、こういう地裁判決がある。

大阪地裁h18
没収 刑法19条1項1号,2項本文(判示3の各ハードディスクドライブ4台はいずれもわいせつ図画販売目的所持罪の犯行を組成した物で被告人の所有するもの
なお,複製中の犯行であるため,その後にコピーされた動画ファイルも含めて全体を没収することの是非が問題となり得るが,ハードディスクはそれ自体で1個の完結した記憶装置であって,その中の一部の電磁的記録を物理的に峻別して特定することは極めて困難である上,そもそも刑法は,有体物でない電磁的記録の一部を除いて没収することを予定していないと解されるから,上記ハードディスクとそのドライブ(もとよりこれらは一体のものである。)全体を1個のわいせつ物とみて没収することに格別の支障はないと解される。

 いまどき、ファイルを特定して消去する事が不可能だという。
 こういう反論をしよう。

2 媒体上のデータの特定可能性
 昔、そういう判例*1があったが、現在では可能である。

大阪高等裁判所判決平成11年8月26日
 また、所論は、ハードディスク内のわいせつ画像データのファイルがわいせつ物であり、それで特定することが可能であるのに、ハードディスク全体をわいせつ物と認定した原判決には、そこに蔵置されている無関係な情報をもわいせつ物とした誤りがある、という。
 しかし、ハードディスクは それ自体で一個の完結した記憶装置であるところ、本件ハードディスクの中に、わいせつ画像データと並んでこれと無関係なデータが記憶・蔵置されているとしても、わいせつ画像データは分散して記憶・蔵置されており、その磁気ディスク部分をこれと無関係なデータと物理的に峻別して特定することは極めて困難であると認められるから、原判決が本件ハードディスク全体を一個のわいせつ物とした判断に誤りがあるとは認められない。

 しかも、大阪高裁h11.8.26は犯罪事実としてのわいせつ物の認定に関するものであるが、本件で問われているのは、わいせつ物・児童ポルノの認定としてはHDD1個丸ごとでいいとして、没収対象や執行方法としての違法データの特定方法であるから、この判例は手がかりにならない。
 裁判官のpcである文書ファイルを消去するのに、HDD1個を取り出して破壊しなければ消去できないというのであれば話はわかるが、それは誤っているのである。そんな状況は古今東西存在しない。

 刑訴法改正案では、記録媒体から必要なファイルをコピーするという押収方法が設けられている。特定すらできないのであれば、押収は不能である。

http://www.moj.go.jp/HOUAN/KEIHO5/refer02.pdf
刑事訴訟法第百二十三条第三項中「前二項」を「前三項」に改め,同条第二項の次に次の一項を加える。
押収物が第百十条の二の規定により電磁的記録を移転し,又は移転させた上差し押さえた記録媒体で置の必要がないものである場合において,差押えを受けた者と当該記録媒体の所有者,所持者又は保管者とが異なるときは,被告事件の終結を待たないで,決定で,当該差押えを受けた者に対し,当該記録媒体を交付し,又は当該電磁的記録の複写を許さなければならない。

 しかも、498条は没収に関する規定であるが、その部分の改正条項には「電磁的記録の消去」という執行方法が設けられている。

http://www.moj.go.jp/HOUAN/KEIHO5/refer02.pdf
刑事訴訟法)第四百九十八条の次に次の一条を加える。
第四百九十八条の二 1 不正に作られた電磁的記録又は没収された電磁的記録に係る記録媒体を返還し,又は交付する場合には,当該電磁的記録を消去し,又は当該電磁的記録が不正に利用されないようにする処分をしなけばならない。

 原判決の上記の理由付けは誤っていることは明らかである。

 さらに、画像データを児童ポルノとした判決例を挙げる。物ではなくデータが特定されている。できないことはないのである。

前橋地裁H131227調書判決
 製造罪の客体として、児童ポルノと認定されているのは、児童ポルノ画像データである。
② 宇都宮地裁栃木支部H15.2.26(調書判決)
 製造罪の客体として、児童ポルノと認定されているのは、児童ポルノ画像データである。

3 違法データの没収方法について
 これは、同じ媒体上の合法データ・第三者のデータ・媒体そのものの財産的価値を保全しながら、没収の目的を達成するという合目的的解釈で解決できる。

 今日では、電子媒体が登場し、媒体が安価であるために、生媒体(FD、HDD、MO)よりも、電磁的記録の価値の方がはるかに大きいことが通常である。
 同時に、電磁的記録の価値(データの重要性)は、伝統的な紙媒体と比較して、勝るとも劣らない。今日、研究データやコンピュータソフトも電磁的記録という存在形式でしか存在しないのが通常であり、オンラインストレージされている研究データや開発中のソフトが同一サーバーに保存されていた児童ポルノと一緒に没収された場合の第三者の損害は計り知れない。他人の電磁的記録は、すでに電子計算機損壊等業務妨害罪によって刑法的にも保護されている。
 また、他人の媒体の上に保管された電磁的記録に対する物権的支配権(自由に使用・収益・処分できる権能)も観念できる。
 さらに、その権限を物権というかどうかは別として。合法的データと媒体そのものが財産権として憲法上の保障を受けることは間違いない。
 これらの要請を充たすには、一部消去という執行方法がもっとも妥当である。

4 一部消去という執行方法の可能性
 本件で没収対象とされたファイルの媒体はいずれも大容量のHDDであり、消去可能である。
 通常、没収されない場合には、違法ファイルのみを消去して還付されているのである。これは研修613号でも説明されている。

 さらに、物理的に見ても、刑訴法の没収の執行方法としても、一部消去が可能であるとされている。没収を執行している検察官がこういうのであるから、可能なのである。

研修613「磁気ディスクの偽造データの入ったファイルの処分について」問題となった事例 


 しかも、498条は没収に関する規定であるが、その部分の改正条項には「当該電磁的記録の消去」という執行方法が設けられている。不正作出されたファイルのみを消去するということである。刑訴法がわざわざ実現不能な執行方法を設けるわけがない。

http://www.moj.go.jp/HOUAN/KEIHO5/refer02.pdf
刑事訴訟法)第四百九十八条の次に次の一条を加える。
第四百九十八条の二 1 不正に作られた電磁的記録又は没収された電磁的記録に係る記録媒体を返還し,又は交付する場合には,当該電磁的記録を消去し,又は当該電磁的記録が不正に利用されないようにする処分をしなけばならない。

 この点において

その後にコピーされた動画ファイルも含めて全体を没収することの是非が問題となり得るが,ハードディスクはそれ自体で1個の完結した記憶装置であって,その中の一部の電磁的記録を物理的に峻別して特定することは極めて困難である上,そもそも刑法は,有体物でない電磁的記録の一部を除いて没収することを予定していない

という判示は、あたかも、ファイルの特定・消去が不可能であるから一部消去という方法では没収できないとしているが、HDDの地図上でデータを特定できなくても、データを保存・再生・消去できるのは、今や常識であって、原判決は前提を誤っている点で失当である。原判決の上記判示は理由がないから、全体を没収することは許されない。

 また、現行法は物の一部を没収することを予定していないというが、それは、没収の執行方法で柔軟に対応すべきであって、また、刑訴法の改正案では一部没収が可能とされているのであるから全部没収するというのは乱暴である。

 なお、HDDの没収に関しては、東京高裁H14.12.17があるが、19条1項2号物件としての没収に関するものであって、犯罪組成物件として没収(同項1号)しようとする本件とは関係がない。
東京高裁H14.12.17東京高裁判例速報3186号

5 一部没収した裁判例(千葉簡裁H15.10.21)
 関税法違反事件につき、HDD上のファイルを特定して没収したものがある。
 一部没収が可能であることを示している。
 また、ファイルの特定が可能であることも示している。