児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

送信可能化権侵害罪の事前抑制性

 正犯弁護人はこんな理屈を考えました。
 情報発信型の犯罪で表現行為を禁止して処罰する例としては、名誉毀損罪(信用毀損罪 わいせつ図画、公職選挙法の文書頒布)とかが典型だと思うのですが、それでも、法文上は、表現行為が完了してから処罰されるんですよ。

ここは、各罪の既遂時期の問題(危険犯・侵害犯)ではなく、問題とされる表現行為が完了してから処罰されるのか、表現行為の完了前に処罰するのかを問題にしています。
 ここで、表現行為は、「収集→発信→受領」で完了すると考えています。


 送信可能化権侵害罪の場合だけは送信する前(=発表前・受領前であって表現行為が完了していない)のに処罰される違和感がある。事前抑制じゃないのか。
 民事で112条の差止請求が事前抑制として議論された例もある

 まあ、winnyだけではなく、全ての送信可能化権侵害罪で使えるのではないかと思います。
 学説は見当たりませんから、まさに奥村弁護士独自の見解ということです。
 憲法論では、児童ポルノでさえ表現の自由の問題として評価されますから、他人の著作物の送信可能化も、表現の自由の問題として検討する必要があります。

 表現行為と財産権の利益衡量については調べ切れていません。叩き台みたいなものです。

なお、憲法違反の主張ですから、憲法解釈で解決されるべき問題であって、著作権法の解釈じゃないですよ。著作権法学者よりも憲法学者です。さらに、「著作権侵害だから表現の自由は働かない」などという憲法学者もいますが、それでは常に著作権法憲法に優先することになりますから、憲法の存在意義とか憲法学の存在意義が無くなります。

1 送信可能化の処罰は「表現行為の事前抑制」(憲法21条1項)である。
(1)送信可能化行為の表現行為としての未完成性
 憲法21条にいう「表現」とは、情報の収集→発信→受領という一連の行為をいう。
 ところで、送信可能化行為は、公衆送信行為が別途規定されていること・そもそも公衆送信行為の予備・未遂の行為類型であることから、公衆送信に至らない行為のみを指す。
 刑事裁判所になじむ概念を用いて、「法条競合」で説明すれば、送信可能化侵害罪と公衆送信罪とは、「補充関係」である。
 著作物がインターネットを通じて発表される場合、受信者が実際に受信して、情報を受領して初めて、発信者の表現行為は完了するのであるから、だとすれば、送信可能化行為は、表現行為を公衆送信される直前の準備段階をいうのであるから、送信可能化行為の処罰・差止めは、表現行為の発信前の抑制に他ならない。

(2)表現行為事前抑制禁止の原則(北方ジャーナル事件
 表現行為事前抑制禁止の原則は判例も採用するところであるから、北方ジャーナル事件判決を引用する。
損害賠償請求事件[北方ジャーナル差止め国家賠償事件最高裁大法廷判決]
【事件番号】最高裁判所大法廷判決/昭和56年(オ)第609号
【判決日付】昭和61年6月11日

(3)事前抑制性
 送信可能化権侵害罪は公衆送信行為という表現行為の前段階を処罰するものであるから、事前抑制であることは間違いない。
 しかも、これまで問題になった事前抑制はいずれも民事上の差止ないしは、集会等の不許可処分に関するものであって、表現者は事前抑制を無視して表現する(制裁を覚悟すれば表現の自由市場に出せる)という余地が残されていたが、本件の強制捜査・刑事訴訟は、直接的に対人・対物的強制処分を行って、しかも、刑罰まで科すというものであるから、抑制の程度において、これまでの事前抑制とは格段に強烈である。

 さらに、送信可能化権侵害罪を理由とする強制処分は、被告人の合法な情報の発信をも阻止するものである意味でも事前抑制である。
 
 さらに、情報の受領者からすれば、たとえ送信行為・送信可能化行為が違法とされても、受信行為が違法とされることがない(著作権法でも、児童ポルノでも、わいせつ図画でも)にもかかわらず、受領行為を事前に差し止められることになる。この意味でも事前抑制である。

(4)被侵害利益
 本件表現行為の対立利益は著作権である。
 著作権憲法上の権利ではない。天賦人権性はなく自然権ではない。
 しかも、私有財産制(29条)に当然含まれるとか当然に認められる権利ではなく、著作権法という法律があって初めて認められる法定の財産権である。従って、自然権でない点、人格権でない点、法定の権利である点において、著作権表現の自由に遙かに劣る権利である。

 また、送信可能化権は、著作物の送信可能化権の許諾権であって、著作物の利用そのものを内容とする権利ではない。送信可能化権侵害があっても、送信可能化権者は送信可能化することにはなんの制限も受けない。

 さらに、そもそも、著作物が公表されると著作権が発生するという制度(無方式主義)を取る以上、著作権が保護されるのは表現の自由の成果・恩恵であって、著作権ゆえに表現の自由が制約されるというのは、著作権の自殺行為に他ならない。著作権の前では、表現の自由が絶対的に優越する。

 事前抑制によって侵害される利益は表現の自由という人格権であって、保護される利益は著作財産権という財産権である。しかも一私人の財産権である。著作人格権と区別されているから、人格権的要素は全くない。
 親告罪とされていることから、著作権に公共的性格は全くない。

 公衆送信されても、著作権者の生存が脅かされたり、名誉が損なわれたりすることは全くない。抽象的な逸失利益が生じるだけである。

 なお、事前抑制によって保護される利益は、著作権者の表現の自由ではない。著作権者は、著作権があろうとなかろうと、差止を受けようとしている表現者にかかわりなく、表現行為は可能であって、単に、著作権侵害行為が認められた場合に、財産上の逸失利益が生じるに過ぎないのである。

 さらに、著作権侵害(著作人格権侵害ではない)は、金銭賠償に極めてなじむのである。わかりやすくいえば、金を払えば完全に修復可能なのである。(交通物損事故の場合、幾ら賠償金を払っても、古い部品や塗装のムラなどで損害を填補しきれない部分が残るが、著作権侵害の場合は、逸失利益を賠償すれば、損害は跡形もなく消滅するのである。窃盗罪において、「金を払えば済む」と言っているのとは違う。窃盗罪では「占有」という財産的価値以外の損害もあるから、それでは損害を填補できない。著作権侵害の場合は、著作権自体は減少したり凹んだりしないので、損害は逸失利益に尽きるのである。)

 ここで逸失利益の金額の多寡で差止の可否を論じるのも不当である。数億円の財産的侵害(逸失利益)の前には、精神的自由・人格権も後退するとか、数万円の財産的侵害(逸失利益)の前には、精神的自由・人格権は後退しないとでもいうのであろうか。

 事前抑制が問題になった事案の対立利益は、名誉・プライバシー等の個人の重要な人格権か、公共の平穏安全*1という重大な社会的法益であって、財産権を被保全利益として事前差止が認められた事例はない。
 なお、被侵害利益の重大性・損害の非回復性は規制側に立証責任がある。検察官が本件著作物が公衆送信された場合の損害の程度と質とを立証しなければならない。

(5)補充性
 表現の自由の重要性に鑑みると、他の手段では保護できないこと(補充性)も要件である。
 財産権の保護は、損失補償で補える(憲法29条)。特に著作財産権の利益も被害は結局、金銭であるから、事前抑制によらなければ保護できないということは絶対ない。
 ここで、被告人の資力を問題にすることも不当である。資力がない者の表現は差止められるが、資力がある者の表現は差し止められないという差別を生むからである。表現の自由の享受に貴賤なし・貧富なしである。

 また、他の著作権の場合には、刑事上の事前の差止処分が存在しないのに、公衆送信権にのみ刑事上の事前差し止めを設ける合理的理由はない。
 手続的に見ると、証拠の保全は「任意提出」「実況見分」「検証」という任意・強制のより制限的でない対物処分でも可能である。対人処分としても任意の取調べが可能であったこともいうまでもない。
 また通常の場合の捜索・押収・逮捕・勾留の手続が取られているだけでは、「補充性」があるとはいえない。

 著作権法は112条に差止請求権を法定しているから、著作権の保護はこの手続によるべきである。そういう権利として法律で内容があたえられた権利なのであるから、それ以上の保護は著作権者を過剰に保護するものである。
 著作権者からみれば、法112条の差止請求権によって、所定の手続(民事保全法等)を取ることが原則であって、それ以外に刑事手続により事前差止が許容されるのは、112条の差止では救済されないような例外的場合に限られる。

 なお、補充性は規制側に立証責任がある。捜索押収逮捕という手段しかないことは検察官が立証しなければならない。

(6)手続的保障
 捜索・押収・逮捕という強制処分について、被疑者・被告人が参加できる事前の手続がないことは自明である。
 また通常の場合の捜索・押収・逮捕・勾留の手続が取られているだけでは、「手続的保障」があるとはいえない。
 本案の刑事訴訟しかない。
 少なくとも、法112条の差止請求の場合と同等の手続的保障が必要である。
 
 最高裁判例でも少なくても事後的に迅速な救済手段が用意されていることを合憲の要件としているが、刑事の強制処分の場合に、被告人自身が罪にならないことを理由にして強制処分を争うことは許されていないから、判例の求める手続的要件は満たしていない。

(7)裁判例 東京高裁H6.10.27
 継続的に著作権が侵害された事例について、侵害者の行為が表現の自由によって保護されうることを前提にして、権利侵害の明白性、口頭弁論を経たこと、回復困難性、補充性を要件に、発行差止を認めた事例である。
 これによれば、本件の捜索・差押・逮捕・勾留による差止は、口頭弁論を経ていないこと、任意捜査やより制限的でない処分が可能であり補充性が無いことから、事前抑制に該当する。
 この事例の目的は民事制裁であって、刑事上の強制処分や刑罰が求められている本件では、さらに厳格な要件が適用されることは言うまでもない。
著作権仮処分異議控訴事件
【事件番号】東京高等裁判所判決/平成5年(ネ)第3528号
【判決日付】平成6年10月27日

(8)裁判官伊藤正己の補足意見
 伊藤意見によれば、本件のように、インターネットにおける表現を事前に差止め、しかも懲役刑という刑罰をもって差し止める送信可能化権侵害罪は事前抑制として憲法違反である。
 また、実際の捜査方法としても、公衆送信の準備段階で逮捕・押収という強制処分により差し止めることも、事前抑制として憲法違反となる。
【事件番号】最高裁判所第3小法廷判決/昭和62年(あ)第1462号
【判決日付】平成元年9月19日

(9)規範としての事前抑制性
 具体的な規制(仮処分・罰則)は事後的に発動される場合でも、表現行為に対する規制規範自体が強度であって、萎縮効果をもたらす場合には、その規範自体が事前抑制となる。
 送信可能化権侵害罪は、最高懲役3年の法定刑を持つ重罪であるから、規範としても事前抑制に他ならない。

(10)著作権審議会
 審議会においても、ファイル共有ソフトへの処罰が、表現の自由と対立関係にあることが議論されている。
第8回文化審議会著作権分科会司法救済制度小委員会議事要旨
日 時 平成15年11月12日(水) 14:00〜16:00
○ 問題提起という意味で申し上げるが、軽い気持ちの侵害で被害が甚大ということはあるが、こういう類型に対する抑止力という観点からは、引き上げの効果に疑問がある。また、場合によっては学術論文などの場合においても著作権侵害として民事的に訴えられるケースがあるが、こういうものも含めて一般的な形で刑を加重すると、個人の自由な表現についても萎縮効果があるのではないか。
これに対し、営利目的というのは最初から営利が目的ですので、罰金が引き上げられれば抑止効果があるだろうし、営利でやっている侵害はパターンとしては大体が海賊版であり、こういうものについてであれば、表現の自由に対する萎縮効果に留意することなく、効果的に抑止力を与えることができる。
立法上の形としても、営利であれば特許権などと同じ形のレベルでの処罰が横並びとして適切ではないかという意味で共感を得やすい。これらのことから、営利という理由に限って引き上げるというのも十分考え得る。

(11)東京高裁決定H16.3.31「週刊文春」出版禁止事件*2
 報道によれば、「離婚したこと」を週刊誌に報じられても、著しく回復困難な損害は生じないという。
 まして著作権は、著作権侵害行為によっては凹まないし、逸失利益も全部金銭評価・金銭賠償が可能なのであるから、著しく回復困難な損害は生じない。

(12)まとめ
 本件の強制処分や送信可能化権侵害罪が事前抑制に当たることは明白であって、正当事由がないから、許されないことも明白である。