児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

著作権侵害と表現の自由

 考えながら原稿書いてます。
 内容規制(名誉・プライバシー・わいせつ・煽動など)である点と、財産権による表現の規制(ビラ貼り・屋外広告物規制)である点に分けて考えるんでしょうね。
 合憲性判定基準を書けと言われると弁護士には辛いところですが、送信可能化権侵害罪についての事前抑制は言いやすいですよ。

 著作権等を「侵害した」と規定されているだけで実行行為の内容は導かれない。
 さらに、権利の内容については著作権法の関係規定によって明らかになるとしても、その権利をどのような態様の行為で侵害する場合が処罰されるのか(所有権であれば、刑法等で窃取、詐取、強取など行為態様が法定されており、それ以外の所有権侵害行為は不可罰である。)が明かではなく、罪刑法定主義憲法31条)に照らして問題となる余地がある。
 この点については、例えば、複製権侵害罪については、著作権者の許諾を得ないで複製することがその実行行為であると理解して(香城P839)初めて刑罰法規の明確性を備えることになるであろう。なお京都地裁H16.11.30*。

 表現の自由との関係
 また、侵害行為をこのようにとらえると、侵害行為自体も表現行為であるから、表現の自由憲法21条)に対する配慮も必要となる。
 著作権法における従来の議論は、主に差止請求権(112条)に関するものであり、侵害者の行為も表現の自由によって保護されうることを前提にして、権利侵害の明白性、口頭弁論を経たこと、回復困難性、補充性を要件に、発行差止を認めた事例がある(東京高裁H6.10.27判例時報1524号118頁)が、罰則の実現に向けて行われる押収・逮捕という刑事手続の場合は、事前の手続が保障されていないので、その理由では合憲性が説明できない。
 事前抑制の原則的禁止の法理とは、表現行為がなされるに先だって公権力が何らかの方法で抑制することは、情報が市場に出る前に抑止するものであること、手続上の保障や実際上の抑止効果におうて事後規制の場合に比べて多いことから、原則として禁止されるという法理であって、憲法21条の解釈から導かれるものである(佐藤孝治憲法第3版518頁)。強制処分が先行する場合には、手続き保障がないから、事前抑制に他ならない。
 この点が問題になったファイル交換ソフトwinny利用による送信可能化権侵害罪(正犯)の前記京都地裁判決は「憲法21条2項にいう検閲とは,行政権が主体となって,思想内容等の表現物を対象とし,その全部又は一部の発表の禁止を目的として,対象とされる一定の表現物につき,網羅的一般的に発表前にその内容を審査した上,不適当と認めるものの発表を禁止することを,その特質として備えるものを指すと解されている。著作権法119条1号,23条1項は,既に発表済みの著作物について,著作権者以外の者が無断で送信可能化することを禁止するものであって,著作権を有する者が著作物を表現することを禁止するものでないばかりか,その目的も,著作物の著作権を保護することにあり,むしろ著作権者の表現行為を正当に保護するための規定であるから,同法119条1号,23条1項が,憲法21条2項にいう検閲に該当しないことはもとより,表現行為の違法な事前抑制にも何ら該当しないことは明らかである。」と判示している。しかし、著作権を侵害したか否かの判断には表現内容の比較が避けられないし、表現内容に立ち入る前の段階で、検閲・事前抑制という制限手法の可否が問題になっているにもかかわらず、送信可能化された内容が著作権侵害であるという前提に立って議論している点で本末転倒である。

 また、検閲禁止・事前抑制禁止をクリアしたとしても、著作権(特に著作財産権)を憲法上の人権カタログ上どのように位置づけて、他の人権との衝突をどのように調整するのかはほとんど議論されておらず難しい問題である。表現内容に関する規制と捉えれば、名誉毀損・わいせつ表現に対す刑事的規制と同様の議論となろう。 
 また、侵害される利益(著作財産権)に注目すれば、いわゆるビラはり行為(軽犯罪法、1条33号前段、屋外広告物条例)に関する判例大分県屋外広告物条例について最高裁S62.3.3、大阪府屋外広告物条例について大阪高裁H1.5.24 、埼玉県屋外広告物条例について東京高裁S51.3.9、軽犯罪法違反について最高裁S45.6.17、軽犯罪法及び神戸市屋外広告物条例について大阪高裁S49.12.16など)が参考になる。

 著作権法は思想に立ち入るものではなく字面絵面に着目したものだから内容中立規制だという見解(今村哲也「著作権法表現の自由に関する一考察−その規制類型と審査基準について−」企業と法創造 第1巻第3号)もあります。