東京高裁h30.1.30は、ダビングしてないときは観念的競合としています。
撮影行為を強制わいせつ罪（176条後段）にも挙げていると、訴因上、重ならないのは、媒体に記録する行為になりますが、撮影＝媒体に記録する行為で、記録せずして撮影することはできませんので、なに言ってるのかわかんないですね。
令和 2年 2月26日
前橋地裁高崎支部
事件名 強制わいせつ、準強制わいせつ、児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
理由
（罪となるべき事実）
第１ 被告人は，ａ小学校●●●の教諭として勤務していたものであるが，平成２７年１０月下旬頃，群馬県〈以下省略〉同小学校●●●において，生徒であったＡ（当時○歳。以下「Ａ」という。）が１３歳未満であることを知りながら，その着衣を脱がせて乳房を露出させ，その身体に直接楽器（マーチング用キーボード）を装着させた上，その姿態をデジタルカメラを用いて撮影し，もって１３歳未満の女子に対し，わいせつな行為をした。（令和元年１０月１６日付け起訴状記載公訴事実）
第２ 被告人は，ｂ中学校（以下「本件中学校」という。）●●●の教諭として勤務していたものである（第３以下も同様である。）が，平成３０年９月１３日，●●●本件中学校●●●において，●●●生徒でＢ（当時○歳。以下「Ｂ」という。）が●●●教諭である被告人の指示，指導に抵抗することが著しく困難であったことに乗じ，Ｂに対し，その水着を脱がせ，乳房及び臀部を露出させ，その臀部を手指で触り，さらに，同人の胸部に直接メジャーを巻き付けさせた上，その姿態をデジタルカメラを用いて撮影し，もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。（令和元年１１月１５日付け起訴状記載公訴事実のうち準強制わいせつに係る部分）
第３ 被告人は，前記第２の日時場所において，Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第２のとおり，Ｂに対し，その水着を脱がせ，乳房及び臀部を露出させ，さらに，同人の胸部に直接メジャーを巻き付けさせた姿態をとらせ，これをデジタルカメラを用いて撮影し，その電磁的記録をＳＤカードに記録させ，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造した。（令和元年１１月１５日付け起訴状記載公訴事実のうち児童ポルノ製造に係る部分）
第４ 被告人は，平成３０年１１月２６日，本件中学校●●●において，前記第２と同様に，Ｂが●●●教諭である被告人の指示，指導に抵抗することが著しく困難であったことに乗じ，Ｂに対し，その衣服を脱がせ，乳房，臀部及び陰部を露出させ，その姿態をデジタルカメラを用いて撮影し，もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。（令和元年８月２６日付け起訴状記載公訴事実のうち準強制わいせつに係る部分）
第５ 被告人は，前記第４の日時場所において，Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第４のとおり，Ｂに対し，その衣服を脱がせ，乳房，臀部及び陰部を露出させた姿態をとらせ，これをデジタルカメラを用いて撮影し，その電磁的記録をＳＤカードに記録させ，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造した。（令和元年８月２６日付け起訴状記載公訴事実のうち児童ポルノ製造に係る部分）
第６ 被告人は，平成３１年２月２２日，本件中学校●●●において，前記第２と同様に，Ｂが●●●教諭である被告人の指示，指導に抵抗することが著しく困難であったことに乗じ，Ｂに対し，その衣服を脱がせ，乳房等を露出させ，同人の胸部に直接メジャーを巻き付けさせるなどした上，その姿態をデジタルカメラを用いて撮影し，もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。（令和元年１１月２０日付け起訴状記載公訴事実のうち準強制わいせつに係る部分）
第７ 被告人は，前記第６の日時場所において，Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第６のとおり，Ｂに対し，その衣服を脱がせ，乳房等を露出させ，同人の胸部に直接メジャーを巻き付けさせるなどした姿態をとらせ，これをデジタルカメラを用いて撮影し，その電磁的記録をＳＤカードに記録させ，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造した。（令和元年１１月２０日付け起訴状記載公訴事実のうち児童ポルノ製造に係る部分）
第８ 被告人は，平成３１年３月２０日午前９時５０分頃から同日午前１０時４０分頃までの間に，本件中学校●●●において，前記第２と同様に，Ｂが●●●教諭である被告人の指示，指導に抵抗することが著しく困難であったことに乗じ，Ｂに対し，その衣服を脱がせ，乳房，臀部及び陰部を露出させ，同人の身体に直接マスキングテープを巻き付けるなどした上，その姿態をデジタルカメラを用いて撮影し，もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。（令和元年８月７日付け起訴状記載公訴事実のうち準強制わいせつに係る部分）
第９ 被告人は，前記第８の日時場所において，Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第８のとおり，Ｂに対し，その衣服を脱がせ，乳房，臀部及び陰部を露出させ，同人の身体に直接マスキングテープを巻き付けるなどした姿態をとらせ，これをデジタルカメラを用いて撮影し，その電磁的記録をＳＤカードに記録させ，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造した。（令和元年８月７日付け起訴状記載公訴事実のうち児童ポルノ製造に係る部分）
第１０ 被告人は，平成３１年３月２２日，本件中学校●●●において，前記第２と同様に，Ｂが●●●教諭である被告人の指示，指導に抵抗することが著しく困難であったことに乗じ，Ｂに対し，その衣服を脱がせ，乳房，陰部及び臀部を露出させ，その陰部付近を手指で触り，その姿態をデジタルカメラを用いて撮影し，もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。（令和元年１２月９日付け起訴状記載公訴事実のうち準強制わいせつに係る部分）
第１１ 被告人は，前記第１０の日時場所において，Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第１０のとおり，Ｂに対し，その衣服を脱がせ，乳房，陰部及び臀部を露出させる姿態をとらせ，これをデジタルカメラを用いて撮影し，その電磁的記録をＳＤカードに記録させ，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造した。（令和元年１２月９日付け起訴状記載公訴事実のうち児童ポルノ製造に係る部分）
第１２ 被告人は，平成３１年３月２５日午後２時４３分頃から同日午後２時５０分頃までの間，本件中学校●●●において，前記第２と同様に，Ｂが●●●教諭である被告人の指示，指導に抵抗することが著しく困難であったことに乗じ，Ｂに対し，そのズボン及びパンツを脱がせ，両足を開かせて陰部を露出させ，その陰部を手指で触るなどした上，その姿態をデジタルカメラを用いて撮影し，もって人の抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。（令和２年２月１３日付け訴因等変更請求書による訴因変更後の令和元年７月１８日付け起訴状記載公訴事実のうち準強制わいせつに係る部分）
第１３ 被告人は，前記第１２の日時場所において，Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，前記第１２のとおり，Ｂに対し，そのズボン及びパンツを脱がせ，両足を開かせて陰部を露出させる姿態及びその陰部を被告人が手指で触る行為に係る姿態をとらせ，これをデジタルカメラを用いて撮影し，その電磁的記録をＳＤカードに記録させ，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するもの及び他人が児童の性器等に触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造した。（令和２年２月１３日付け訴因等変更請求書による訴因変更後の令和元年７月１８日付け起訴状記載公訴事実のうち児童ポルノ製造に係る部分）
第１４ 被告人は，令和元年５月７日午後２時４５分頃から同日午後３時３５分頃までの間に，本件中学校●●●において，Ｂに対し，その背後から抱きついた上，そのブラジャーの中に両手を差し入れてその両乳房を直接もむなどし，もって強いてわいせつな行為をした。（令和元年６月２６日付け起訴状記載公訴事実）
（法令の適用）
罰条
第１の行為 平成２９年法律第７２号附則２条１項により同法による改正前の刑法１７６条後段
第２，第４，第６，第８，第１０，第１２の各行為
いずれも刑法１７８条１項，１７６条前段
第３，第５，第７，第９，第１１の各行為
いずれも児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項，２項，２条３項３号
第１３の行為 児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項，２項，２条３項２号，３号
第１４の行為 刑法１７６条前段
刑種の選択
第３，第５，第７，第９，第１１，第１３の各罪
いずれも懲役刑
併合罪の処理 刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の最も重い第１２の罪の刑に加重）
未決勾留日数の算入 刑法２１条
（罪数に関する補足説明）
第２と第３，第４と第５，第６と第７，第８と第９，第１０と第１１，第１２と第１３の各罪数関係について，検察官及び弁護人は，いずれも刑法５４条１項前段の観念的競合として科刑上一罪の関係にあると主張する。しかし，本件のように，被害児童に対し，抗拒不能に乗じて撮影を伴うわいせつ行為をし，児童ポルノを製造した場合，被告人の準強制わいせつ行為と児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項に触れる行為とは，一部重なり合う点はあるものの，両行為が通常伴う関係にあるとはいえないことや，両行為の性質等に鑑みると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるから，両罪は観念的競合の関係にはなく，刑法４５条前段の併合罪の関係にあるというべきである。
（量刑の理由）
本件は，教諭であった被告人が，勤務先の学校で，生徒２名に対し，わいせつ行為をするなどした事案である。被告人は，教諭という立場を利用し，被害者らの信頼や幼さにつけ込んで犯行に及んだ点で悪質であり，通学先の学校内で被害に遭った被害者ら，特に繰り返し被害に遭ったＢに与えた影響を考えると，生じた結果は大きい。被告人は同種行為を繰り返しており，この種の行為について規範意識が欠けていたといえる。犯情は悪く，被害者らの保護者が厳しい感情を有していることも理解できる。
他方，被告人は事実を認め，被害者らとその家族に対する謝罪の弁を述べており，現在の雇主及び姉は被告人の更生に協力すると述べている。また，被告人は，第１４の事実につき，賠償金１００万円を支払っていること（ただし，当該時点では，被告人がＢに対する他の行為を明らかにしていなかったことに照らすと，評価するにも限度がある。），弁護人に，賠償金として，Ｂとの関係で２００万円を，Ａとの関係で１２２万円を預託していることが認められる。
そこで，以上の諸事情を考慮して，主文のとおりの量刑をした。
（求刑 懲役８年）
前橋地方裁判所高崎支部
（裁判官 地引広）
