児童を知的障害・熟睡・薬物・酒類で抗拒不能にして行う裸体撮影行為・0歳児の裸体撮影行為は、ひそかに製造罪（7条5項）か・姿態をとらせて製造罪（7条4項）か
1 説例
こういう判決
第１ a（当時１２歳）が知的障害のため抗拒不能の状態であることに乗じ，Ｈにわいせつな行為をしようと考え，令和4年8月19日知的障害を有し，抗拒不能となっていたＨに対し，その下半身の着衣を脱がせ，その陰部を手指で弄ぶなどし，もってaの抗拒不能に乗じてわいせつな行為をした。
第2 前記日時場所において，前記ａが18歳に満たない児童であることを知りながら，ひそかに，被告人が同児童の性器等を露出させた上，それを触る行為をビデオカメラで動画撮影し，その電磁的記録を同カメラ内蔵のハードディスクに記録して保存し，もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造し
児童が熟睡・薬物・酒類で抗拒不能だったり・0歳児だったりした場合。
模型で説明すると、被告人は手持ちのカメラ・スマホで、被害児童の視野の範囲内で撮影しているので、客観的な行為態様としては、一般人基準では、一見して、撮影していることが明らかである。児童が覚醒すれば、児童も気付く。
しかし、児童は抗拒不能になっている・0歳児童なので、カメラを認識していない。そこまで考慮すれば「ひそかに」とも言えそうである。
2 「ひそかに」の意義
坪井検事によれば、「ひそかに」とは，「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」 という意味と解説されている。
念頭に置かれるのは、浴室・トイレ盗撮であって、「この要件は，児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって，児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく，また，当該児童が当該描写を認識しているか否かも問わない。」「描写の対象となる児童に知られることのないような態様」に当たるかどうかは，一般人を基準に判断することとなる。」というのであるから、カメラは児童からみて隠されていなければならない。
坪井麻友美「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」（法曹時報66巻11号29頁）
イ要件
（ア） 「ひそかに」「ひそかに」とは，「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という意味であり，児童が利用する脱衣所に隠しカメラを設置して盗撮するような場合が典型例である。
この要件は，児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって，児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく，また，当該児童が当該描写を認識しているか否かも問わない。（注18)
「描写の対象となる児童に知られることのないような態様」に当たるかどうかは，一般人を基準に判断することとなる。客観的にこのような態様に当たる場合，通常，被写体となる児童は描写されていることを認識・承諾していない場合が多いと考えられるが，たまたま児童が隠しカメラの存在に気付き，盗撮されることを内心認容していた場合や，撮られる間際にカメラの存在に気付いた場合なども盗撮製造罪は成立し得る。
（注19) 「ひそかに」の他法令での用例としては，軽犯罪法の窃視の罪（問、法第1条第23号「正当な理由がなくて人の住居，浴場，更衣場，便所その他人が通常衣服をつけないでいるような場所をひそかにのぞき見た者」）があるところ，同法上の「ひそかに」は，「見られないことの利益を有する者に知られることなく」という意味であり，見られる者の認識（承諾）を問題とする文言と解されている（注釈特別刑法第7巻，風俗・軽犯罪編111頁）。軽犯罪法の窃視の罪の保護法益はプライパシー権であって被害者の承諾があれば法益侵害がないと考えられるのに対し，児童ポルノの盗撮製造罪の保護法益及び処罰の趣旨は上記のとおりであるから，両法における「ひそかに」の文言の意義は異なるものと解される。
法務省刑事局付坪井麻友美「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律jについて
第7条第5項の「ひそかに」とは，どのような意昧ですか。
「ひそかに」とは，「描写の対象となる児童に知られることのないような態様で」という意味であり，児童が利用する脱衣所に隠しカメラを設置して盗撮するような場合が典型例です。
この要件は，児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって，児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく，また，当該児童が当該描写を認識しているか否かも問いません（たまたま児童が隠しカメラの存在に気付き，盗撮されることを内心認容していた場合や，撮られる間際にカメラの存在に気付いた場合等も，盗撮製造罪は成立し得ます。）。
本項の児童ポルノの製造罪の趣旨は， Q11で述べたとおり，かかる行為が児童の尊厳を害し，児童を性的行為の対象とする風潮が助長され，抽象的一般的な児童の人格権を害するなどの点にあり，その保護法益が児童のプライパシー権そのものではない上，本項が，児童ポルノを製造する行為のうち，盗撮によるものを特に処罰することとした理由が，盗撮が行為態様の点において違法性が高いと考えられたことによるものであるため，盗撮製造罪は，児童の承諾の有無にかかわらず成立するのです。
月刊警察2014. 10 No.373
月刊警察には児童側の内心は考慮しないって書いてある。
３ 本件製造行為の態様
これでは児童が熟睡等でカメラを認識していなかったとしても、坪井検事によれば、「この要件は，児童を描写する行為の客観的態様についての要件であって，児童の承諾の有無を問題とする要件ではなく，また，当該児童が当該描写を認識しているか否かも問わない。」のであれば、結局、児童の内心とか心理状態は考慮されず、熟睡等でカメラを見てなかったとしても、そういう児童の認識があるか否かを問わないのであるから、「描写の対象となる児童に知られることのないような態様」にあたらない。
こういう態様
４ 酒・薬物・熟睡で抗拒不能となった準強制わいせつ罪・準強姦罪・準強制性交罪の機会に児童ポルノが製造された場合は、ひそかに製造罪では処理されていないこと。
児童が気付いていない撮影行為の典型例である、酒・薬物・熟睡で抗拒不能に乗じて姦淫・わいせつ行為をして、明らかにカメラを構えてその場面を撮影する行為は、被害者が気付いていなくても、姿態をとらせて製造罪である。ひそかに製造罪とされた裁判例はない。
これもこういう撮影態様。
※準強制わいせつ罪・準強姦の場合
福岡地裁H24.3.2
さいたま地裁H22.8.5
釧路地裁帯広H24.3.19
鹿児島地裁川内H23.1.19
大分地裁H28.1.8
名古屋地裁一宮H25.10.30
横浜地裁H26.9.30
高松地裁H28.2.24
広島地裁福山H28.5.25
奈良地裁H29.11.27
神戸地裁尼崎H29.2.27
福岡地裁R3.5.19
静岡地裁沼津R3.6.14
千葉地裁松戸H28.1.13
大阪地裁R3.2.16
判例DBにあるのを紹介しておく
静岡地裁沼津R3.6.14
lex/db
【文献番号】２５５９０３８１
７ 被告人が勤務していたデイサービス施設の利用者であるＢが知的障害のため心神喪失の状態であることに乗じ，同人を誘拐してわいせつな行為をしようと考え，同年６月２５日午後３時１５分頃，前記静岡県立ｂ特別支援学校において，同校教員に対し，わいせつ目的を隠して，前記デイサービス施設まで送迎するかのように装い，その旨誤信した前記教員から前記Ｂ（当時１３歳）の引渡しを受け，同人を前記学校敷地内に駐車中の自動車に乗車させて同車を発進させ，同人を同県富士市β△△△△番地の△△所在のｄ公園トイレまで連れ去るなどして同人を自己の支配下に置き，もってわいせつ目的で同人を誘拐した上，同日午後３時１９分頃から同日午後３時２１分頃までの間，同トイレ内において，同人に対し，同人の衣服を脱がせ，胸部等を露出させ，その胸部を手で触るなどし，もって人の心神喪失に乗じてわいせつな行為をし
第８ 前記Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，同日午後３時１９分頃，前記第７記載のトイレ内において，同人に対し，被告人の両腕に前記Ｂの両足を乗せ，同人の股間を開かせて陰部を露出させるなどの姿態をとらせ，これを動画撮影機能付きデジタルカメラを使用して動画撮影し，その動画データ１点を同デジタルカメラに装着されたＳＤカードに記録して保存し，もって衣服の全部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識できる方法により描写した児童ポルノを製造し"
千葉地裁松戸H28.1.13
lex/db
【文献番号】２５５４２１０７
第２９ 前記同様に考え，同年９月１３日午後９時頃から同日午後９時３０分頃までの間，前記当時の被告人方において，前記同様に応募してきた■（当時１６歳）に対し，血圧測定のために必要だと嘘を言って睡眠改善薬及びアルコール飲料を飲用させ，その薬理作用等により同人を眠らせて抗拒不能の状態にさせた上，その頃から同月１４日午前１１時頃までの間，同所において，眠っていた同人の着衣をめくって露出させた乳首をなめ，同人のショーツを脱がせて陰部をなめるなどし，その様子をビデオカメラで撮影し，もって同人を抗拒不能にさせてわいせつな行為をし，
第３０ 前記同様に考え，同月１８日午後５時頃から同日午後７時頃までの間，前記当時の被告人方において，前記同様に応募してきた■（当時１６歳）に対し，血圧測定のために必要だと嘘を言って睡眠導入剤及びアルコール飲料を飲用させ，その薬理作用等により同人を眠らせて抗拒不能の状態に陥らせたところ，同状態に乗じて同人を姦淫しようという気を起こし，その頃から同月１９日午前６時頃までの間，同所において，同人と性交し，もって同人の抗拒不能に乗じて姦淫し，
第３１ 前記同様に考え，同月１８日午後５時頃から同日午後９時頃までの間，前記当時の被告人方において，前記同様に応募してきた■（当時１６歳）に対し，血圧測定のために必要だと嘘を言って睡眠導入剤及びアルコール飲料を飲用させ，その薬理作用等により同人を眠らせて抗拒不能の状態にさせた上，同人が１８歳に満たない児童であることを知りながら，その頃から同月１９日午前６時頃までの間，前記当時の被告人方において，布団上で眠っていた同人の着衣をずらして乳房を露出させる姿態をとらせた上，乳房を手指でもみ，その様子を持っていた撮影機能付き携帯電話機で撮影し，その動画データ１点を同携帯電話機本体の内蔵記録装置に記録させて保存し，もって同人を抗拒不能にさせてわいせつな行為をするとともに，衣服の一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造し，
大阪 地裁 R3.2.16
westlaw
文献番号 2021WLJPCA02166006"
第４【令和３年２月５日付訴因変更請求書による変更後の平成３０年１月３０日付け起訴状記載の公訴事実第１】 出会い系アプリで知り合ったＡ３（当時１４歳）を姦淫しようと考え，仕事を紹介するための面接をするとして，同人を大阪府泉佐野市〈以下省略〉所在のホテル「ｃ」２０８号室に同行させ，同所において同人に飲酒させた後，平成２７年８月２８日午前４時５４分頃から同日午前５時５０分頃までの間，同所において，飲酒の影響でベッドに横たわっている同人に対し，同人が被告人から仕事の紹介を受け得るものと誤信しているのをいいこととして，「受かりたいんやろ」「もうちょっとやん」「５０稼げんねんで」等と言い，被告人との性交を拒否すれば仕事を得ることができないものと誤信させ，さらに，その身体の上に覆い被さり，その足をつかみ，「怒ってんねん，俺は」「うっさいな，こらあぁぁ」「きれんでマジで」「俺がなんぼ削る思てんねん」等と言い，手のひらでその身体を叩くなどしてＡ３を畏怖させ，同人を抗拒不能に陥らせて同人を姦淫し，さらに，同日午前６時２７分頃から同日午前８時３３分頃までの間，飲酒の影響で同人が飲酒酩酊し睡眠中のため抗拒不能であるのに乗じ，更に同人を姦淫し，
第５【平成３０年１月３０日付け起訴状記載の公訴事実第２】 平成２７年８月２８日午前５時１２分頃から同日午後０時３６分頃までの間，前記第４記載の場所において，Ａ３（当時１４歳）が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同人にその陰部等を露出させ，その陰部等を被告人が触り，被告人を相手とする性交等に係る各姿態をとらせ，撮影機能付きスマートフォン１台及びデジタルカメラ１台で撮影し，その静止画データ２点を上記スマートフォン内蔵の電磁的記録媒体に，その動画データ７点及び静止画データ２８点を上記デジタルカメラに装着した電磁的記録媒体であるＳＤカードに，それぞれ記録させて保存し，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの並びに衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録媒体に描写した児童ポルノを製造し，"
※0歳児の場合
横浜地裁H28.7.20
控訴審で、ひそかに製造罪の誤りじゃないかって主張しとけばよかったかな。東京高裁で「法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから，同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが，法文上明らかである。」「法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく，法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は，独自の見解であって，採用できない。」って判示してもらえば解決できたかも。
westlaw
文献番号 2016WLJPCA07206016
横浜地裁H28.7.20
第９ 被告人は，Ｇ（以下「Ｇ」という。）が１３歳未満の女子であることを知りながら，平成２５年８月２５日頃，東京都内又はその周辺において，Ｇ（当時１歳）に対し，全裸の状態で両脚を開かせて陰部を露出させるなどの姿態をとらせ，その姿態をデジタルカメラで撮影し，その静止画データ１０点を同デジタルカメラに装着した電磁的記録媒体であるＳＤカード（平成２８年押第４０号符号４）に記録して保存し，もって１３歳未満の女子にわいせつな行為をするとともに，衣服の全部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した。【平成２６年５月２０日付け追起訴第２の関係】
第１０ 被告人は，Ｈ（以下「Ｈ」という。）が１３歳未満の男子であることを知りながら，平成２５年１０月２３日頃，埼玉県内，神奈川県内又はその周辺において，Ｈ（当時生後４か月）に対し，下半身裸の状態で陰茎を露出させる姿態をとらせ，その姿態をスマートフォン付属のカメラで撮影し，その頃，埼玉県内，神奈川県内又はその周辺において，その静止画データ６点を同スマートフォンに装着した電磁的記録媒体であるマイクロＳＤカード（平成２８年押第４０号符号２）に記録して保存し，もって１３歳未満の男子にわいせつな行為をするとともに，衣服の一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した。【平成２６年１０月２４日付け追起訴第１の関係】"
５ 隠しカメラ設置して、わいせつ行為して、撮影した場合は姿態をとらせて製造罪。
机の下にカメラを設置して、強制わいせつ罪（176条後段）した事案があって、
当初の訴因はひそかに製造罪
第1 強制わいせつ罪（176条後段）
第2 前記日時場所において，前記ａが18歳に満たない児童であることを知りながら，ひそかに，被告人が同児童の性器等を露出させた上，それを触る行為をビデオカメラで動画撮影し，その電磁的記録を同カメラ内蔵のハードディスクに記録して保存し，もってひそかに他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写することにより，児童ポルノを製造し
裁判所が気付いて、姿態をとらせて製造罪に訴因変更させて、姿態をとらせて製造罪で有罪判決。
起訴検察官の見解を借りて、被告人控訴でひそかに製造罪が正解じゃないかという控訴理由を入れておいたが、屁理屈扱いされた。
大阪高裁H28.10.26
強制わいせつ，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反被告事件
判決
検察官北英知
弁護人（主任），奥村徹（いずれも私選）
第10,第12及び第13の各2の事実における法令適用の誤りの主張について。
論旨は，第10,第12及び第13の各2の製造行為は，いずれも盗撮によるものであるから，法7条4項の製造罪ではなく，同条5項の製造罪が成立するのに，同条4項を適用した原判決には,法令適用の誤りがある，というものである。
しかしながら，法7条5項は「前2項に規定するもののほか」と規定されているから，同条4項の罪が成立する場合には同条5項の罪は成立しないことが，法文上明らかである。
所論は，法7条5項に「前2項に規定するもののほか」と規定されたのは立法のミスであってこの文言に特段の意味はないとした上で，法7条5項の罪と他の児童ポルノ製造の罪との関係は前者が後者の特別法の関係だと主張する。
しかし，法7条5項の罪が追加された法改正の趣旨を考慮しても所論のように「前2項に規定するもののほか」に意味がないと解する必要はなく，法7条5項の罪が特別法の関係にあるとの所論は，独自の見解であって，採用できない。
いずれも法7条4項の罪が成立しているとした原判決の法令適用に誤りはない。
これが現時点の判例。
