件数多いので、それで破棄にはなりませんでした。
当審未決２００日算入
大阪高裁H23.12.21
(2)観念的競合の成立の主張について
論旨は，(ア)原判示第３の１と同第３の２，同第５の１と同第５の２，同第５の７と同第５の８の各本条例違反行為と各児童ポルノ法７条２項の製造，(イ)原判示第４の１の本条例違反行為と同第４の２の児童ポルノ法７条３項の製造，(ウ)原判示第２の１の強制わいせつと同第２の２の児童ポルノ法７条２項の製造との関係について，各児童ポルノの製造として行われた撮影行為は，刑法上わいせつ行為に当たると解されているのであるから，(ウ)の強制わいせつ行為の実行行為にも該当する行為であって，製造とは社会的見解として１個の行為であるし，(ア)及び(イ)の本条例違反との関係でも同様であって，いずれも観念的競合であるから，一罪として処断すべきであるのに，併合罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りかおる，というのである。
そこで検討すると,児童ポルノの製造行為に関して行われた撮影行為は，被写体である被害男児の状態等にも照らすと刑法上のわいせつ行為に当たる行為であり，強制わいせつ罪及び本条例２１条１項の罪はわいせつ行為を実行行為の一部とする犯罪であって，強制わいせつ罪又は本条例違反の罪と各児童ポルノの製造罪とは，自然的観察のもとで行為者の動態が社会的見解上１個というべき関係にあるから，観念的競合として処断するのが相当と解される。
したがって，このような科刑上一罪の処理をすることなく併合罪として法令適用をした原判決の説示には誤りがある
事例
強制わいせつ罪（176条後段）と２項製造罪（特定少数）が観念的競合
１平成２３年１２月２１日，大阪市北区内において，Ａ（当時６歳）に対し，同児が１３歳未満であることを知りながら，同児の陰茎を手でもてあそぶなどし，もって，わいせつな行為をし
２前記日時場所において，前記Ａが１８歳に満たない児童であることを知りながら，提供の目的で，同児童の前記１の姿態及び同児童が陰茎を露出した姿態を自己の使用するデジタルカメラで撮影し，その電磁的記録を同デジタルカメラに装着した電磁的記録媒体であるＳＤＨＣカードに記録させ，もって，他人が児童の性器等を触る行為にかかる児童の姿態及び衣服の一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録媒体である児童ポルノを製造し
青少年わいせつ罪と２項製造罪（特定少数）が観念的競合
平成２３年１２月２１日，大阪市北区の被告人方（以下，単に「被告人方」という。）において，
１ Ｂ（当時１３歳）が１８歳に満たない青少年であることを知りながら，同児に対し，自己の性欲を満たすため，同児の陰茎を手でもてあそび，同児に自己の陰茎をくわえさせるなどし，もって，青少年に対し，わいせつな行為をし
２前記Ｂが１８歳に満たない児童であることを知りながら，提供の目的で，同児童の前記１の姿態及び同児童が陰茎を露出した姿態を自己の使用する携帯電話機付属のデジタルカメラで撮影し、その電磁的記録を同携帯電話機に装着した電磁的記録媒体であるmicroSDカードに記録させ，もって，児童を相手方とする性交類似行為にかかる児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為にかかる児童の姿態及び衣服の一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録媒体である児童ポルノを製造し
