児童を脱がせて撮影する行為について、不同意わいせつ罪（176条3項）と児童ポルノ製造罪（7条4項）で起訴した変更前訴因に、訴因変更によって性的姿態撮影罪を追加することは許される（東京高裁R7.6.18）
3罪の重なり合いはこんな感じです。性的姿態撮影罪は撮影のみをピンポイントに捉えますので、他罪とは点と線の関係になります。
併合罪じゃないのかという主張は不利益主張で回避されることが多いのですが、訴因変更がある場合には判断が出ます。
この裁判長は、大阪高裁でも観念的競合としていて、東京高裁に転勤しても観念的競合にしています。
東京高裁r7.6.18
また、原判示第３の事実は、児童の性器等に触るなどの身体にじかに接するわいせつな行為をするとともに、当該行為に係る児童の姿態を撮影して記録・保存するという態様ではなく、Ａに胸部及び陰部を露出した姿態をとらせて、これを撮影して記録・保存したというものである。このような事案において、被告人のした行為を社会的見解上一個のものと評価し、不同意わいせつ罪と４項製造罪とがいわゆる観念的競合として科刑上一罪の関係にあるとした原判決の判断が誤っているとはいえない。
よって、訴因の不特定をいう論旨は、いずれもその前提を欠いており、不法な公訴受理には当たらない。
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８ 不告不理の主張について
(1) 論旨：原判示第３について、当初の公訴事実は、不同意わいせつ及び児童ポルノ製造罪に当たる事実を訴因とするものであったところ、検察官は、これに性的姿態等撮影罪の訴因及び罰条を追加する訴因等変更請求をなし、原審裁判所はこれを許可した。しかし、不同意わいせつ罪と性的姿態等撮影罪とは、撮影の点が重なるものの、陰部・胸部を露出する姿態をとらせる点は、前者の実行行為であるが後者の実行行為ではないため重ならないし、両罪に触れる行為が通常伴う関係にあるともいえず、保護法益や性質も相当異なることなどから、併合罪の関係にある。性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律（以下「性的姿態撮影処罰法」という。）２条３項が設けられた趣旨からしても、そのように解すべきである。また、４項製造罪と性的姿態等撮影罪とは、撮影の点が重なるものの、性的姿態等撮影罪は媒体への記録行為や複製行為に及ばないため、重なりは一部であるし、両罪に触れる行為が通常伴う関係にあるともいえず、保護法益や性質も相当異なることなどから、やはり併合罪の関係にある。そうすると、上記訴因等変更請求に係る公訴事実は当初の公訴事実との同一性を欠くから、その許可は違法無効である。それゆえ、性的姿態等撮影罪について判断した原判決は、審判の請求を受けない事件について判決をしたものであり、刑訴法３７８条３号の破棄事由がある。
(2) 判断：不同意わいせつ罪や４項製造罪と性的姿態等撮影罪とで保護法益が異なることは、それぞれの罪が成立する根拠となっても、いわゆる観念的競合となり得ない理由にはならない。原判示第３の事実について、その行為の態様は５(2)第２段落のとおりであり、このような事案において、被告人のした行為を社会的見解上一個のものと評価し、不同意わいせつ罪及び４項製造罪と性的姿態等撮影罪がいわゆる観念的競合として科刑上一罪の関係にあるとした原判決の判断が誤っているとはいえない。なお、そのような判断が性的姿態撮影処罰法２条３項の規定によって妨げられるともいえない。
よって、当初の訴因と訴因等変更請求に係る訴因とで公訴事実の同一性を欠くとして訴因等変更許可の違法をいう論旨は、その前提を欠いており、刑訴法３７８条３号には当たらない
原判決
第３ 正当な理由がないのに、前記A（当時１3歳未満）が１３歳未満の者であることを知りながら、令和年月日時分頃、前記方において、前記Aにその胸部及び陰部を露出する姿態をとらせ、これを被告人が使用する携帯電話機で撮影し、その画像データ１点を同携帯電話機の内蔵記録装置に記録して保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし、前記Aの性的姿態等を撮影するとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し法令適用
罰条
判示第３の行為のうち
不同意わいせつの点
刑法１７６条３項、１項、令和５年法律第６６号附則３条性的姿態等の撮影の点
性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律２条１項４号、１号イ、令和５年法律第６７号附則２条児童ポルノ製造の点
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２項、２条３項３号
科刑上の一罪の処理
判示第３の罪について
刑法５４条１項前段、１０条（最も重い不同意わいせつの罪の刑で処断）
変更前訴因
第２ 前記（当時歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同月日午後時分頃、前記方において、前記にその胸部及び陰部を露出する姿態をとらせ、これを被告人が使用する携帯電話機で撮影し、その画像データ１点を同携帯電話機の内蔵記録装置に記録して保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をするとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し
たものである。
罪 名 及 び 罰 条
第２ 不同意わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
刑法１７６条３項、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２条３項３号
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変更後訴因
１ 公訴事実第２を次のとおり改める。
正当な理由がないのに、前記（当時歳）が１３歳未満の者であることを知りながら、同月日午後時分頃、前記方において、前記にその胸部及び陰部を露出する姿態をとらせ、これを被告人が使用する携帯電話機で撮影し、その画像データ１点を同携帯電話機の内蔵記録装置に記録して保存し、もって１３歳未満の者に対し、わいせつな行為をし、前記の性的姿態等を撮影するとともに、衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した電磁的記録に係る記録媒体である児童ポルノを製造し
２ 罪名及び罰条第２を次のとおり改める。
不同意わいせつ、性的姿態等撮影、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反
刑法１７６条３項、性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の消去等に関する法律２条１項４号、１号イ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律７条４項、２条３項３号
