近々、東京高裁あたりで「何度言ったらわかるんだ。併合罪じゃっ！」という判決が出ると思いますが、そう言われると困る「判例」があります。
１ 公然陳列罪 東京高裁H16.6.23
被害児童１名１罪とした原判決を修正して「包括一罪」としている。
東京高裁平成16年6月23日
2所論は，要するに，原判決は，被害児童ごとに法7条1項に違反する罪（児童ポルノ公然陳列罪）が成立し，結局これらは観念的競合の関係にあるとして，その罪数処理を行っているが，本罪については，被害児童の数にかかわらず一つの罪が成立するというのが従来の判例であるから，原判決には，判決に影響を及ばすことの明らかな法令適用の誤りがある，と主張する（控訴理由第16）。
そこで，本件に即して検討すると，法7条1項は，児童ポルノを公然と陳列することを犯罪としているから，同罪の罪数も，陳列行為の数によって決せられるものと解するのが相当である。確かに，所論もいうように，児童個人の保護を図ることも法の立法趣旨に含まれているが，そうであるからといって，本罪が，児童個人に着目し，児童ごとに限定した形で児童ポルノの公然陳列行為を規制しているものと解すべき根拠は見当たらず，被害児童の数によって，犯罪の個数が異なってくると解するのは相当でない。
そして，本件では，被告人は，22画像分の児童ポルノを記憶・蔵置させた本件ディスクアレイ1つを陳列しているから，全体として本罪1罪が成立するにすぎないものと解される。したがって，この点に関する所論は正当であって，被害児童ごとに本罪が成立するとした原判決の法令解釈は誤りである。
２ ４項提供罪 福岡高裁那覇支部H17.3.1
多数被害者の数回の提供罪を包括一罪とした「判例」である。
福岡高等裁判所那覇支部
平成17年3月1日
8控訴趣意中児童ポルノ販売罪の罪数に関する主張について
所論は要するに，被告人が前後6回にわたって児童ポルノを販売した罪は併合罪であるから，（1）被告人の判示所為について児童ポルノ販売罪の包括一罪が成立するとした原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，（2）併合罪については各罪ごとに訴因を特定して明示する必要があるのに，本件公訴事実は訴因の特定，明示を欠いているから，本件公訴の提起は違法であり，検察官に対して訴因を特定，明示をすべく釈明を求める必要があったのに，それをしないまま実体判決をした原判決には，不法に公訴を受理した違法及び訴訟手続の法令違反があるというにある。
しかし，児童ポルノ販売罪は，その性質上，反覆・継続する行為を予定しているから，同様の性質を有するわいせつ図画販売罪が同一の意思のもとにおいて行われる限り，数個の行為が包括一罪とされるのと同じく，同一の意思のもとにおいて反覆・継続して行われた数個の行為は包括一罪となると解すべきである。本件においては，販売されたCD−Rは原画を同じくする同一内容の画像である上，被告人は金を儲けるという単一の犯意に基づいて，インターネットのオークションを通じて販売するという同一の犯行態様により，1か月半という短期間に前後6回の販売行為に及んだのであるから，本件各販売行為が包括一罪であることは明らかである。
３ 販売罪 大阪高裁h17.10.28
数回の販売罪を包括一罪とした「判例」である。
大阪高裁平成17年10月28日
論旨は，原判示2の所為のうち，わいせつ図画販売の点及び児童ポルノ販売の点はそれぞれ包括一罪であるとし，両者は観念的競合の関係にあるとした原判決の罪数判断には，判決に影響を及ぼすことの明らかな法令適用の誤りがある，というのであるが，原判決の罪数判断は正当であり，原判決には所論の法令適用の誤りはない。所論は，児童ポルノ販売罪については，被害児童毎に同罪が成立し，これらは観念的競合の関係になり，犯行日1月1−7日のわいせつ図画販売罪と児童ポルノ販売罪は観念的競合の関係にあって重い児童ポルノ販売罪の刑で処断されるが，続く犯行日同年2月4日及び3月26日の各わいせつ図画販売罪とは一罪の関係には立たず，併合罪と解すべきであるなどというが，独自の見解というべく採用できない。論旨は理由がない。
