「プールでの水遊び、泥遊び、体に絵の具を塗って遊ぶボディーペイント、乾布摩擦、内科検診など。その多くは下半身や胸などを露出した半裸の状態で、全裸の園児が掲載されているケース」は児童ポルノ罪か
3号ポルノの「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という要件の問題です。
児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律
第2条
3この法律において「児童ポルノ」とは、写真、電磁的記録（電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。以下同じ。）に係る記録媒体その他の物であって、次の各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したものをいう。
二 他人が児童の性器等を触る行為又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの
三 衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって、殊更に児童の性的な部位（性器等若しくはその周辺部、臀でん部又は胸部をいう。）が露出され又は強調されているものであり、かつ、性欲を興奮させ又は刺激するもの
一般人基準だと、普通は興奮しないから、児童ポルノには当たらないはずと説明されていますが、判例はかなり厳しく、親が撮っても児童ポルノにあたる（東京高裁h30.1.30）としています。
森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P201
Q49
第7条第3項で、他人に提供する目的がないのに児童ポルノを製造する行為を処罰することにすると、親が自己の子どもの入浴、水遊びの情景を写真撮影する等の行為についても処罰の対象になるのではないですか。
Ａ
このような情景を撮影した写真に関しては、現行法第2条第3項第3号に該当するか否かが問題とされるのかもしれませんが、同号については、その要件として「性欲を興奮させ又は刺激する」との要件がついており、子どもの入浴、水遊びの情景を見て通常、一般人は性欲を興奮させ、刺激するというところまで至らないと思いますので、このような写真は児童ポルノに当たらず、その撮影行為についても改正後の第7条第3項の犯罪が成立しない場合が多いのではないかと思われます。
・・・
Q38 第2条第3項第2号・第3号には「性欲を興奮させ又は刺激する」とありますが、だれの性欲を興奮させ又は刺激するのでしょうか。また、この要件に該当するか否かは、だれが判断するのでしょうか。
大多数の者に対して、児童の(特に低年齢児童の)裸体は性欲を興奮させ又は刺激するとは考えられないという考えもありますが、どうでしょうか。
一部の少数者の性欲を興奮させ又は刺激するものも児童ポルノとして処制の対象になりますか。
Ａ
「性欲を興奮させ又は刺激する」 とは、一般人の性欲を興奮させ又は刺激することをいうものと解しています。
これに該当するか否かの判断は、犯罪構成要件に該当するか否かの判断ですので、最終的な判断は刑事事件において裁判所がするものとなります。
児童の裸体が一般人の性欲を興奮させ又は刺激するかどうかについては、性的に未熟な女児の陰部等を描写した写真が刑法のわいせつに当たるとした判例があり、必ずしも年少者の裸体が一般人の性欲を興奮させ又は刺激することがないとはいえないと考えております。
なお、一部の少数者の性欲を興奮させ又は刺激するものは、一般人の性欲を興奮させ又は刺激するものでない限り、児童ポルノには当たりません。
大阪高裁平成２４年７月１２日
２ 控訴趣意中，その余の法令適用の誤りの主張について
論旨は，(１)本件各画像は，児童の裸が撮影されているが，一般人を基準とすると「性欲を興奮させ又は刺激するもの」ではないから，児童ポルノ法７条２項の製造罪(以下「２項製造罪」という。)は成立しないのに，原判決は原判示罪となるべき事実に同法７条２項，１項，２条３項３号を適用しており，また，(２)本件は，公衆浴場内での４件の２項製造罪であって，常習的に撮影，提供がされていたのであるから，それらは包括一罪となり，また，被害児童が特定されているのは１件だけであり，３件は被害児童が特定されておらず，結局被害児童は１名としか認定できないから，その意味でも包括一罪とすべきであるのに，原判決は，併合罪として処理しており，以上の各点で，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というものである。
そこで検討するに，(１)の点は，本件各画像が「性欲を興奮させ又は刺激するもの」といえるかどうかについては一般人を基準として判断すべきものであることはそのとおりである。しかし，その判断の基準とすべき「一般人」という概念は幅が広いものと考えられる。すなわち，「一般人」の中には，本件のような児童の画像で性的興奮や刺激を感じる人もいれば，感じない人もいるものと考えられる。本件は，公衆浴場の男湯に入浴中の女児の裸の画像が対象になっており，そこには大人の男性が多数入浴しており，その多くの男性は違和感なく共に入浴している。そのことからすると，一般人の中の比較的多くの人がそれらの画像では性的興奮や刺激を特に感じないということもできる。しかし，その一方で被告人のようにその女児の裸の画像を他の者から分からないように隠し撮りし，これを大切に保存し，これを密かに見るなどしている者もおり，その者らはこれら画像で性的興奮や刺激を感じるからこそ，これら画像を撮影し，保存するなどしているのである。そして，これらの人も一般人の中にいて，社会生活を送っているのである。ところで，児童ポルノ法が規制をしようとしているのはこれらの人々を対象にしているのであって，これらの人々が「一般人」の中にいることを前提に違法であるか否かを考える必要があると思われる。他人に提供する目的で本件のような低年齢の女児を対象とする３号ポルノを製造する場合は，提供を予定されている人は一般人の中でそれらの画像で性的興奮や刺激を感じる人達が対象として想定されているものであり，そのような人に提供する目的での３号ポルノの製造も処罰しなければ，２項製造罪の規定の意味がそのような３号ポルノの範囲では没却されるものである。したがって，比較的低年齢の女児の裸の画像では性的興奮や刺激を感じない人が一般人の中では比較的多数であるとしても，普通に社会生活を営んでいるいわゆる一般の人達の中にそれらの画像で性的興奮や刺激を感じる人がいれば，それらの画像は，一般人を基準としても，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」であると解するのが相当である。
したがって，原判決が原判示各事実に児童ポルノ法７条２項，１項，２条３項３号を適用したのは正当である。
保護責任者遺棄致傷，強制わいせつ，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反，強制わいせつ（変更後の訴因わいせつ誘拐，強制わいせつ），殺人，強制わいせつ致傷被告事件
【事件番号】 東京高等裁判所判決【判決日付】 平成３０年１月３０日
【掲載誌】 高等裁判所刑事裁判速報集平成３０年８０頁
ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
【評釈論文】 法学教室４５８号１４５頁
法学研究（北海学園大）５４巻２号２０９頁
２ 低年齢児等に対する児童ポルノ製造罪（原判示第１，第２の３，５，第５の２，４，６，第７から第１１まで）の成否について
（１） 論旨は，まず，６歳未満の児童の姿態は，「性欲を興奮させ又は刺激するもの」に該当せず，その姿態を撮影しても児童ポルノ製造罪は成立しないから，零歳から５歳までの児童の姿態を撮影した行為について同罪を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
しかし，６歳未満の低年齢児の姿態でも一般人が性的な意味があると評価するものがあることは既述のとおりであり，画像の対象が６歳未満の児童であるというだけで性的搾取及び性的虐待から児童の権利を擁護することを立法趣旨とする児童買春等処罰法における児童ポルノに該当しないとの所論は，同法が「児童」の定義を「１８歳に満たない者」と定め（同法２条１項），下限を設けていないことなどにも照らし，採用の余地がない。
（２） 論旨は，また，原判決が児童ポルノと認めた画像の中には，一般人の性欲を興奮又は刺激させないものが含まれているとして，具体的には，トイレに座る画像，一部着衣してあどけなく座る画像，児童を拘束している画像，上半身裸の男児の目や口をガムテープで塞ぎ両手を緊縛した画像で性器が映っていないもの，児童が突っ立っている画像を挙げ，これらの画像を撮影した行為について児童ポルノ製造罪を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。
しかし，原判決は，公訴事実に含まれる各画像を個別に検討し，一部の画像を性欲を興奮させ又は刺激するものに該当しないとするなど，児童ポルノの該当性を慎重に判断しており，所論指摘の画像の撮影行為をいずれも児童ポルノに該当するとした原判決の判断は不合理ではない。トイレに座る画像，一部着衣してあどけなく座る画像，児童が突っ立っている画像であって，児童に殊更扇情的な姿態をとらせたものではなくても，性器を殊更露出させたものであれば，一般人の性欲を興奮させ又は刺激するものといえる。また，全裸で両手を縛った画像や性器をひもで緊縛するなどして児童を拘束している画像や，上半身裸の男児の目，口をガムテープで塞ぎ両手を緊縛した画像も，一般人の性欲を興奮させ又は刺激するものといえる。所論は，少年アイドルの上半身裸の写真や小学生の水泳の写真と同視でき，児童ポルノに該当しないとも主張するが，それらは，画像から読み取れる姿態，場面，周囲の状況，構図等を総合的に考慮して判断するならば，一般人の性欲を興奮させ又は刺激するものとはいえないと評価されるにすぎない。なお，保護者が陰茎をつまんで撮影した写真は，児童ポルノに該当するが，その製造，所持の目的が，子供の成長の記録のためであるなどして，性的好奇心を満たす目的等に欠ける場合には，犯罪を構成しないと評価されるだけである。
https://mainichi.jp/articles/20240324/k00/00m/040/145000c?inb=ys
毎日新聞はSNSなどで啓発している市民団体「子どもを児童ポルノから守る会」（守る会）の協力を得て、2023年7月以降、ネット上で同様の画像を検索するなどして実態を調べた。その結果、全国の保育園、幼稚園、認定こども園など、少なくとも135園がブログなどに園児が裸で写る画像を掲載していた。現在は削除している園もある。
撮影時の状況はプールでの水遊び、泥遊び、体に絵の具を塗って遊ぶボディーペイント、乾布摩擦、内科検診など。その多くは下半身や胸などを露出した半裸の状態で、全裸の園児が掲載されているケースもあった。
135園のうち、画像が海外のポルノサイトなどに転載されているのが確認されたのは12園。画像を含むページごと外部のサイトに複製・保存されていたのは6割の80園に上った。
東日本のある保育園はブログに、10年以上前のお泊まり保育で撮影した園児の入浴画像を掲載。かつて外部の指摘で全て削除したつもりだったが、1枚だけ消し忘れていた。
園長がブログの検索履歴を調べると、ブログ内の検索ボックスに何者かが「子ども 裸」「子ども お風呂」と入力した形跡があったという。
そもそも、園側はなぜ、裸の画像をブログなどに掲載してきたのだろうか。
ある保育士の男性（32）は「数十年前に乾布摩擦や裸足での教育が流行し、今でも『子どもは裸で元気よく』という価値観が残っている」と指摘する。
違法性は？ 国は規制に及び腰
ポルノサイトなどへの転載は規制できないのか。園児の画像悪用に関する調査結果
写真一覧
児童ポルノ対策に詳しい森亮二弁護士（第一東京弁護士会）によると、保育園が園児の日常生活として裸の画像を掲載する場合、児童ポルノ禁止法が禁じる「殊更に性的な部位が露出または強調されているもの」「性欲を興奮させ、刺激するもの」には当たらないという。一方、同じ画像でも、どこに掲載するかによって問題になる場合がある。森弁護士は「ポルノサイトに転載すれば児童ポルノの提供として処罰される可能性はある」と指摘する。
