名古屋高裁の判例があって、自宅の児童ポルノについては保管ではなく所持ですから、保管罪は無罪になります。
わいせつについては、有体物の場合が所持、データの場合が保管とされていますので要注意。名古屋高裁は反対。
【判例番号】 Ｌ０７４２０１４０
児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（児童ポルノ禁止法）違反，わいせつ電磁的記録有償頒布目的保管被告事件
【事件番号】 名古屋高等裁判所判決／平成３０年（う）第３８３号
【判決日付】 平成３１年３月４日
【判示事項】 被告人が，共犯者と共謀の上の入浴中の女児５名の盗撮に係る児童ポルノ製造，及び不特定多数の者に提供有償頒布目的で児童ポルノ，わいせつ画像データに係る電磁的記録有償頒布目的保管などの罪に問われた事案の控訴審。控訴審は，原判決の原判示第２は，検察官がわいせつ電磁的記録有償頒布目的保管で処罰を求めず，児童ポルノ禁止法違反のみで処罰を求めた電磁的記録２点につき前者の罪も成立するとして，審判の請求を受けない事件について判決をしたもので破棄を免れないとし，新たに不特定多数の者に提供有償頒布目的で児童ポルノ，わいせつ画像データ計６点に係る電磁的記録に係る記録媒体の所持の事実を認定した上，弁護側の訴因不特定，事実誤認などの主張を退け，懲役２年，保護観察付き執行猶予４年に処する旨自判した事例
【掲載誌】 最高裁判所刑事判例集７３巻５号１５０頁
ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
主 文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２年に処する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
２ 判示第２
（１） 同事実（被告人弁護人も争わない）は児童ポルノ禁止法７条７項，刑法１７５条２項の「所持」罪該当（検察官はこれらの「保管」罪該当をいうけれども，被告人は電磁的記録に係る記録媒体を所持したから「所持」該当。「保管」不該当。訴因変更不要）
名古屋地裁h30.11.5
判示第２ 不特定多数の者に有償で頒布提供する目的で，平成３０年２月２０日，前記被告人方において，記録媒体である外付けハードディスクに，衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって，殊更に児童の性的な部位が露出され又は強調されているものであり，かつ，性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノであり，かつ，女児の性器を露骨に撮影したわいせつな画像データを記録した電磁的記録２点及び同児童ポルノであり，かつ女児の性器を露骨に撮影したわいせつな画像データを記録した電磁的記録４点を保管したものである。
控訴理由は、児童ポルノ法の解説の羅列です。奥村説はありません
控訴理由
2 児童ポルノ法における「保管」とはリモートストレージ等被告人の現実支配が及ばない支配状態をいうこと
（1）児童ポルノ法H16改正時の解説
目的保管罪というのは、H16改正で設けられた罪名なので、当時の解説を見ておく。
刑法のわいせつ図画罪とは特別関係であるから、刑法の解釈の影響を受けない。
①森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」ｐ98
議員立法だが、担当した議員の解説である。電磁的記録の「保管」とは、当該電磁的記録を自己の実力支配内に置いておくことをいいます。具体的には、当該電磁的記録をコンピュータのレンタル・サーバに保存したり、自己が自由にダウンロードすることができるリモート（プロパイダーのメールボックスに入れられたメールを閲覧できる機能）の記録媒体に保存する行為がこれに当たります。
なお、自己の所持する記憶媒体に電磁的記録を保存している場合は、当該記憶媒体の「所持」 罪が成立するため、記録媒体を所持していないが、前記の方法により電磁的記録を保管している場合にのみ本罪が成立することになります。
②島戸純「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08 p95
島戸さんは裁判官である。ウ 後段で規定する行為
電磁的記録の「保管」とは、当該電磁的記録を自己の実力支配内に置いておくことをいう。具体的には、当該電磁的記録をコンビュータのレンタル・サーバに保存する行為がこれに当たる。
前記のとおり 、記録媒体に記録されている電磁的記録については、当該 自己の所有する記憶媒体に電磁的記録を保存している場合は、当該記憶媒体の「所持」罪が成立するため、記録媒体を所持していないが、電磁的記録を保管している場合にのみ本罪が成立することになる。③大橋充直検事「検証ハイテク犯罪の捜査 第41回特集 児童買春・児童ポルノ禁止法の改正」捜査研究 第640号
大橋さんは、弁護士登録された
（2）児童ポルノ法H26改正時の解説
単純所持罪（7条1項）が設けられた際に、再度、所持と保管の区別が再確認され、周知されている。第七条（児童ポルノ所持、提供等）
1 自己の性的好奇心を満たす目的で、児童ポルノを所持した者（自己の意思に基づいて所持するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。）は、一年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。自己の性的好奇心を満たす目的で、第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録を保管した者（自己の意思に基づいて保管するに至った者であり、かつ、当該者であることが明らかに認められる者に限る。）も、同様とする。①警察庁少年課課長補佐友永光則警察公論2014年10月号p12
警察庁少年課課長補佐友永光則警察公論2014年10月号p12
イ「所持」及び「保管」の意義
児童ポルノの「所持」とは，有体物（写真， DVD，ハードディスク（記録媒体）等）である児童ポルノを，自己の事実上の支配下に置くことをいう。
これに対し電磁的記録の「保管」とは，電磁的記録を自己の実力支配内に置くことをいう。
具体的には，当該電磁的記録をコンピュータのレンタル・サーバに保存したり，自己が自由にダウンロードすることができるリモートの記録媒体に保存する行為が該当する。これに対し，自己の所持するパソコンのハードディスクに保存している場合は，ハードディスク（有体物）の所持罪に該当する。
②江口寛章ら「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部改正」警察学論集第67巻第10号p97.
③坪井麻友美検事「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」捜査研究 第63巻第9号（2014年9月号）
坪井検事は、現行法の目的所持罪と保管罪の区別についても、リモートが保管罪と説明している。
また、昨年６月頃、児童の裸を撮影した児童ポルノを同市内の自宅で保管したとして、同禁止法違反（保管）で追起訴した。１６日付。
読売新聞
https://news.yahoo.co.jp/articles/0a78b1fab37f243fe635307efadc2b5087cb6038
このほかにも松江地検は、男が去年６月、児童の裸の動画データを保管したとして追起訴している。
