ひそかに製造の第二次製造って、家でこっそりダビングするわけだから、常に「ひそかに」になるよね。
単純複製行為も「ひそかに製造」と言えなくもないけど、「ひそかに児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が」ということで主体を限定するようですね、
上記の者に対する児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，わいせつ電磁的記録記録媒体有償頒布目的所持被告事件について，高等裁判所が言い渡した判決に対し，被告人から上告の申立てがあったので，当裁判所は，次のとおり決定する。
理由
弁護人奥村徹の上告趣意のうち，児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律（以下「児童ポルノ法」という。）7条5項の規定について憲法21条1項違反をいう点は，児童ポルノ法7条5項が表現の自由に対する過度に広範な規制であるということはできないから，前提を欠き、その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，量刑不当の主張であって，刑訴法405条の上告理由に当たらない。
なお，ひそかに児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が，当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為は，同法7条5項の児童ポルノ製造罪に当たると解するのが相当である。これと同旨の原判断は正当として是認できる。
よって，刑訴法414条，386条1項3号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
令和元年11月12日
最高裁判所第一小法廷
