判例になりました。
姿態をとらせて製造罪の場合は、第二次製造の時点で「姿態をとらせて」がないのではないかという問題意識でしたが、
ひそかに製造罪の場合は、第二次製造の時点でも被害者に対して「ひそかに」であることは間違いないのですが、それを「ひそかに」としてしまうと、単純複製行為（所定の目的がない画像のコピー等）も「ひそかに製造罪」になってしまい、製造行為について、目的・姿態をとらせて・ひそかにという要件を付している法の趣旨が失われてしまうという問題意識でした。
従って「ひそかに児童ポルノ法２条３項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が，当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為は，同法７条５項の児童ポルノ製造罪に当たると解するのが相当である。」という判示は、ひそかに製造罪の主体は、盗撮行為者に限定するという趣旨に読んで下さい。
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=89039
最高裁判例
事件名 児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，わいせつ電磁的記録記録媒体有償頒布目的所持被告事件
裁判年月日 令和元年11月12日
法廷名 最高裁判所第一小法廷
裁判種別 決定
結果 棄却
判例集等巻・号・頁
原審裁判所名 名古屋高等裁判所
原審事件番号 平成30(う)383
原審裁判年月日 平成31年3月4日
判示事項 ひそかに児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律２条３項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為と同法７条５項の児童ポルノ製造罪の成否
okumuraosaka.hatenadiary.jp
上告理由
ひそかに製造罪（判示第1）の罪となるべき事実のうち「同年５月１日，被告人方において，同人が前記動画データを前記記録媒体等からパーソナルコンピュータを介して外付けハードディスクに記録して保存し」の部分は、「ひそかに」と「描写」を欠くから法7条5項の製造罪にあたらない・ひそかな第二次製造を処罰することは複製行為一般をひそかに製造罪で処罰することになり、過度に広汎な規制となり憲法21条1項に違反する。 19
１ 1審判決・原判決 19
2 前提として、単純複製行為は処罰されないこと・単純複製行為を処罰するとする解釈は憲法21条1項違反であること 20
（1）各製造罪の法文 20
（2）H11法制定時の解説でも複製行為は処罰されない 21
（3）H16改正の解説でも複製行為は処罰されない 22
①島戸「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」警察学論集57-08 22
②森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」p100 23
③星景子「児童買春､児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律２条３項３号に該当する姿態を児童自らに撮影させ、その画像を同児童の携帯メールに添付して・・・」研修第720号 23
（4）現行法（H26改正）の解説でも複製行為は処罰されない。 24
①坪井麻友美「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」H26_捜査研究 第63巻第9号（2014年9月号）p15 24
②坪井麻友美「児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律について」（法曹時報66巻11号57頁） 24
（5）憲法21条1項違反 25
3 「ひそかに」（７条５項）とは見られないことの利益を有する者に知られないようにすることをいう 26
4「ひそかに」を要件とすると、撮影されている者が気付くような状況であること、すなわち、被害者と同時に同場所で撮影することが要件になること。 27
5 「描写する」という要件からも、被害児童との同時・同場所の行為に限定されること 29
（1）国語辞書 29
（2）各製造罪ともに目的・手段が限定されていること 30
6 姿態をとらせて製造罪の判例（最決H18.2.20）の理由付け 31
①実行行為説 32
②実行行為の付帯状況説 32
③手段たる行為説 32
④身分犯説 32
⑤構成要件に該当する行為説 32
7 原判決の限定解釈では不十分・不明確である 33
②実行行為の付帯状況説 33
8 まとめ 34
