盗撮後、タビングされて押収されたHDDを没収したいので、複製行為まで製造罪を認めたいというのがこういう判決の本音です。
単なる複製行為は製造罪ではなく、４項・５項の製造罪には、「写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより」という手段の限定がある。盗撮してきた画像を犯人方で複製するというのは、単なるダビング行為になるので、これが「ひそかに」というのであれば、盗撮以外の児童ポルノ画像をコッソリ複製するのもひそかに製造罪になってしまい、単なる複製行為は製造罪ではないという立法趣旨に反して、広すぎるというのが上告趣意でした。 この最決では「盗撮犯人が」ということで、主体が限定されました。
4前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
5前二項に規定するもののほか、ひそかに第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第二項と同様とする。
島岡まな「ひそかに児童の姿態を記録した者が当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させる行為と児童ポルノ法7条5項の児童ポルノ製造罪」令和3年度重要判例解説 (ジュリスト臨時増刊)
5本決定の意義
本決定は，平成18年決定と共通する判例法理に基づき，①「製造者自身による複製」および②｢(ひそかにという）当該手段で作成した電磁的記録の別の記録媒体への記録」は， 5項製造罪に当たるとした。
その結論は， 立法趣旨および保護法益の観点から支持できる。
上述の①主体の制限や②記録の同一性の要件は。7条による法益保護を最大限に目指しつつ．無限定な処罰範囲の拡大に歯止めをかけるぎりぎりの限界点であるように思われる。
他方で。多数説から主張される「犯意の同一性」や「時間的場所的近接性」等，一次的製造行為と一連一体といえる程度の関連性（包括的評価の可能性）を，本決定は明示的に示していない。
前者の犯意はともかく。後者の近接性の過度の強調は， 児童ポルノ根絶に向けて闘う国際水準に照らして疑問であり， それを特に要求しない本決定を支持する。
なぜなら， 盗撮と無関係な第三者を除き（坪井・前掲3045頁)，盗撮した本人が同じ画像を他の記録媒体に複製する行為は，撮影直後だろうが1年後であろうが法益侵害性に相違はなく，前述したようなデメリット（立件や没収の困難性等） も合わせ考えれば，時間的場所的近接性を過度に強調した区別の合理的理由は見いだせないからである（包括的評価を必要としつつ時間的場所的近接性は緩やかでよいとするものに， 西貝吉晃・論ジユリ35号226頁)。
したがって，本決定の射程は，上記①②が揃った事案に及ぶと思われる。
一部の学説による，児童に「姿態をとらせる」行為のみが性的虐待で盗撮や複製はそれに当たらないとする解釈は，性的虐待・搾取の意味を狭く捉えすぎている。
情報技術, IoT等の発展に伴う有体物を中心とした立法方法への疑問（西貝・前掲231頁） もさることながら，今も深刻な性的虐待・搾取を受けている多数の児童を犠牲にしてはならないとの人権感覚および国際感覚が，学説に求められている。
