じゃあ、明日から「性的性質を有する侵襲である」かどうかで、わいせつ性を判断します。って言われても困るよな。
別途適用基準が必要な構成要件って何よ
佐藤陽子「強制わいせつ罪におけるわいせつ概念について」法律時報88巻11号
（3） あるべきわいせつ概念について
176条の保護法益が通説的には個人の性的自己決定権22)である以上、キリスト教的伝統．肉欲の罪という発想に淵源を持つ我が国の伝統的定義が176条のわいせつ概念にふさわしいかは疑問である。
また、実務家による文献の中には、176条で問題になる「行為は、特定個人に対してその意思に反して行われる侵害行為であるところに本質があるのであるから｣、174条等で用いられる「定義をそのまま本条に当てはめることができない場合がでてくるのは当然である｣23)として、前掲名古屋高金沢支判昭和36年5月2日に疑義を呈しているものもある。このことに鑑みれば、伝統的定義は、少なくとも176条においては、事案解決にあたり十分な指針を提供できていないようにも思われるのである。
そうであれば、伝統的な定義を放棄し、176条の保護法益に適した新たな定義を試みる学説が方向性として正しいというべきである。しかし、｢被害者の性的差恥心を害する行為」「被害者の性的自由を害する行為」との定義は、幼児など性的差恥心・判断力を持たない者に対する保護が及ばないかのような誤った印象を与えうる。176条のわいせつな行為を、単に、性的性質を有する侵襲24)と定義した方が、被害者の性的自己決定権ないし性的不可侵性25)を十分に保護しつつも、このような誤解を避けられうるように思われるのである。また、176条の法定刑は比較的高く、迷惑防止条例における「卑狼な行為」などがより軽く処罰されている以上、本罪成立のためには、ある程度の重大性が必要であろう26)。以上のことから、｢わいせつな行為」とは、「性的性質を有する一定の重大な侵襲」と定義することができよう。3具体的な適用基準
本稿では176条のわいせつ概念について新たな定義を提案したが、なお抽象的なものにとどまる。このような定義を「174条等とは法益が異なる」というシンボリックな定義に留まらせないために、その具体的内容を検討する必要があるだろう。この作業にあたっては、わいせつが最終的に
は社会通念の問題である以上、我が国における判例の蓄積を重視することに十分な理由がある27)。
それに加えて、ドイツの「性的行為」をめぐる議論を理論面で参考にすることができるだろう。ドイツでは、すでに「性的行為」の具体的な適用基準につ活発な議論が行われているからである28)。
