児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

児童ポルノの同一性・同質性

 3項製造罪(姿態とらせて製造)の犯人が、後日ビデオを大幅に編集した事案。そこまで3項製造罪なのか?撮影行為だけなのか?
 ダビングしたり、編集したりして、別の媒体になったときは、その同一性はどう判断するかという問題です。
 わからないときにもっともらしい結論を得るには、判例を繰るわけです。誰も知らないようなのも最初から見てみる。
 大阪高裁H14.9.12によれば、写真集のページを破いても、同一性がなくなるような感じです。

阪高裁平成14年9月12日
第2控訴趣意中,理由そごの主張について
論旨は,(1原判決は,児童ポルノ販売罪(以下「本罪」という。)の保護法益が個人的法益であるとの立場に立っているから,?人相等の特徴で個々の被撮影者を特定しなければならない,?被撮影者が販売時に実在していなければならない,?本罪は被撮影者ごとに成立する,?被撮影者の承諾があれば,本罪は成立しない,?被撮影者の数,その承諾,被害の程度等が量刑の重要な要素になるとの結論にならなければならないのに,これらをいずれも否定したり,また,個々の被撮影者を特定する必要はないとしながら,その一方で,犯情の軽重を判断する際には被撮影者数を考慮したりしている,さらに,(2)原判示別紙一覧表番号4の事実について,児童ポルノに当たると問われているのは全被撮影者の写真であると考えられるところ,原判決は,訴因として個々の被撮影者を特定する必要はないとしながら,その一方で,Kや制服を着用している者の写真は児童ポルノに当たらない旨判示している,したがって,これらの点で原判決には理由にそごがある,というのである。
しかしながら,(1)の点については,原判決は上記?の結論を否定していない上,児童ポルノが本件のように複数の写真が掲載された写真集である場合には,そのうちの1枚の写真が児童ポルノ法2条3項3号の要件を満たしてさえいれば,その余の写真がその要件を満たしているか否かを問わず,その写真集は児童ポルノに当たると解すべきである(なお,所論は,写真集も児童ポルノに当たると解すれば,表現の自由を不当に侵害するし,複数の写真が一冊にまとめられることによって児童の保護も後退すると主張する。しかしながら,1冊にまとめられた複数の写真は,販売等の際には同じ運命をたどるから,これを一体のものとしてみることはその実態に適っている上,所論がいうように個々の被撮影者を特定しなければならないとすれば,そのために多大な時間と労力を要し,ひいては写真集を児童ポルノ法による規制から逃れさせることになり,かえって,児童の保護に適わず,不合理である。)から,本罪の保護法益が個人的法益であるからといって,上記?ないし?の各結論が当然に帰結されるものではないし,また,写真集が児童ポルノに当たり得るからといって,犯情の軽重を判断したり,刑を量定したりする際に,その要件を満たす写真や被撮影者の数を考慮することができないと考える根拠もない。したがって,原判決には所論のような理由のそごはない。なお,上記?の結論については,被撮影者が写真撮影時に実在していれば足りると解されるし,上記?の結論についても,原判決が説示するとおりである。また,(2)の点については,その前提が失当であることは既に説示したとおりである。この論旨も理由がない。
・・・
第7 控訴趣意中,法令の解釈適用の誤りの主張について
論旨は,本罪は被撮影者(の写真)ごとに成立すると考えられるのに,原判決が,前記一覧表番号1ないし3について,本罪は写真集ごとに成立し,また,同番号4について,写真集ごとに包括して成立するとしているのは,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の解釈適用の誤りである,というのである。
しかしながら,前記のとおり,本罪は,写真集の場合,被撮影者(同一人に限らない。)の写真が複数枚掲載されている場合であっても,写真集ごとに成立すると解すべきである(なお,原判決が,その「争点に対する判断」の項で,写真集という形式が選択されている場合には,その一部が児童ポルノであることが立証されれば,他の部分についてその要件を満たすか否か検討しなくても,その写真集は児童ポルノ法2条3項3号に該当する旨説示しているように,本罪は写真集ごとに成立するものであるから,同「法令の適用」の項に「包括して」との記載は,誤記(余事記載)と認める。)。この論旨も理由がない。(なお,原審裁判所は,その判決書7丁と別紙一覧表との間に契印したり,同表に丁数を付したりするなどして,同丁と同表とが連続するものであることを示す措置をとっていないから,その判決には訴訟手続の法令違反が存するが,同判決書は1丁から7丁までと同表とが綴じられて一体となっているから,この違反は判決に影響を及ぼさない。)

東京高裁H15.6.4によれば、目線入れるとか、画面を縮小する程度では同質だそうです。切り貼りしたら、同質性はないようです。

東京高裁平成15年6月4日宣告
第5 法令適用の誤りに関する論旨について(控訴理由第2,第7ないし第10,第13、第14,一部他の控訴理由を併せて主張するものを含む。)
1 本件MOに関する法令適用の誤りについて
所論は,?本件MOはMacフォーマットで記憶されており,Macは稀な機種であるから,一般人は本件画像を閲覧できず,視覚で認識できないから「児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写したもの」とはいえず,児童ポルノに当たらない(控訴理由第7),?「製造」とは,撮影,編集等により新たに児童ポルノを作り出すことをいうところ,電子データも児童ポルノであり,MOに蔵置されたデータは,撮影されてコンパクトフラッシュカードにいったん蔵置されたデータを,ハードディスクを経由して無編集でコピーしたものであるから,MOの作成は不可罰的事後行為ないし所持罪を構成するものにすぎず,製造罪(法7条2項)には当たらない(控訴理由第9),?MOはバックアップ用であり,その製造・所持には販売目的がない(控訴理申第10),という。
まず,?の点については,いわゆるマッキントッシュのパーソナルコンピュータは我が国においても広く普及していることは公知の事実であり,それらの機器を使用すれば視認は容易であるし,本件MOの画像データは汎用性の高い形式のファイルで保存されているから,他のパソコンに転送して表示させることも容易であり,「視覚により認識することができる方法により描写したもの」(法2条3項各号)に当たるものと認められる。?の点は,全く同一のデータを異なる媒体にコピーした場合であっても,その媒体は新たな取引の客体となり得るのであって,「製造」というを妨げない。デジタルカメラで撮影し,コンパクトフラッシュカードにその映像を蔵置した行為も当然製造に当たるところ,犯意を継続させてMOにそのデータを転送すれば,両者が包括一罪として評価されることになるが,そうであるとしても,後のMOの作成行為が不可罰となるわけではない。?の点も,本件MOがバックアップ用であるとしても,被告人は,必要が生じた場合には,そのデータを使用して,販売用のCDRを作成する意思を有していたのであり,電磁的ファイルの特質に照らすと,児童ポルノの画像データのファイルが蔵置されている媒体を所持することにより,容易にそのファイルをそのままの性質で他の媒体に複製して販売することができるから,法益侵害の実質的危険性は直接的で,かつ切迫したものといえる。もっとも,本件において,実際には,元のファイルをそのまま複製するのではなく,目をぼかす,サイズを縮小するなどの加工を経た画像ファイルを記録した媒体を販売に供しているが,ファイルサイズの縮小は,機械的に処理できるものであり,目のぼかしも容易な加工であり,児童ポルノと評価される部分は,ほぼそのまま複写されることになるから,MOのファイルは,相当な加工の過程を経て商品となる原材料のような性質のものではなく,販売用の児童ポルノと同質のものであり,MO自体は販売目的を有しなくても,販売目的の所持ということができるものと解すべきである。とりわけ,このことは,製造罪についてみれば明らかである。すなわち,児童の心身に有害な影響を直接与える行為は,児童ポルノの撮影行為であろうが,それによって得られるフイルムや画像ファイルなどの生のデータをそのまま販売するのではなく,これに加工を施した上で販売する意思であれば,撮影をしただけでは販売目的の製造は既遂とならず,販売用の加工を施して商品として完成させなければ製造罪には当たらないということになり,法の趣旨を損なう結果となる。したがって,ここでいう販売の目的には,後にそれに同質性を損なわない程度の加工を施した上で販売する目的を有するような場合も含むものと解するのが正当であり,所持罪についても同様に解される。
以上のとおりであるから,論旨はいずれも理由がない。

2 罪数関係の誤りをいう論旨について(控訴理由第8,第11,第13,第14)
所論は,
?児童ポルノ罪は,個人的法益に対する罪であるから,被害児童毎に包括して一罪が成立し,製造・所持は販売を目的としているから,製造罪,所持罪,販売罪は牽違犯であり,これらはわいせつ図画販売罪・わいせつ図画販売目的所持罪と観念的競合になり,結局,一罪となるが,原判決は,併合罪処理をしており,罪数判断を誤っている(控訴理由第8),
?児童ポルノ罪とわいせつ図画等に係る罪とは法条兢合(特別関係)により児童ポルノ罪のみが成立する(控訴理由第11),
?児童ポルノ販売罪の保護法益は描写された者の個人的法益であるから,罪数も侵害された法益の個数を基準とすべきであり,販売罪は5罪が成立し併合罪となるのにこれを包括一罪とした原判決は法令解釈を誤っている(控訴理由第13),
?原判決は,児童ポルノ製造罪について撮影行為を基準に1回1罪としているが,弁護人の主張に対する判断では媒体を基準にして罪数を判断すべきであると判示しており,理由齟齬であり,また,MOに関しては1個しか製造していないから,撮影行為が何回に及んでも1個の製造罪であり,ビデオテープは12本製造されているから12罪であって,法令解釈の誤りがある(控訴理由第14)などという。
 まず,?の点は,児童ポルノ製造罪及び同所持罪は,販売等の目的をもってされるものであり,販売罪等と手段,結果という関係にあることが多いが,とりわけ,児童ポルノの製造は,それ自体が児童に対する性的搾取及び性的虐待であり,児童に対する侵害の程度が極めて大きいものがあるからこそ,わいせつ物の規制と異なり,製造過程に遡ってこれを規制するものである。この立法趣旨に照らせば,各罪はそれぞれ法益侵害の態様を異にし,それぞれ別個独立に処罰しようとするものであって,販売等の目的が共通であっても,その過程全体を牽連犯一罪として,あるいは児童毎に包括一罪として,既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない。
 もっとも,わいせつ図画販売目的所持罪と同販売罪とは包括一罪であるから,結局,原判示第2ないし第4の各罪は一罪として評価されるべきであり,この点で原判決には法令の適用を誤った違法があるが,処断刑期の範囲は同一であるから,判決に影響を及ぼすものではない。
 ?の点は,児童ポルノ販売罪等は,その行為が,児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を与え続けるのみならず,これが社会にまん延すると,児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに,身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に重大な影響を与えることなどを理由に処罰しようとするものであって,性的秩序,風俗を害することを防止しようとする刑法のわいせつ図画に係る罪とは処罰根拠が異なるだけでなく,児童ポルノに該当するものでも,わいせつ図画には該当しない場合もあるから,所論のいうように両罪が法条兢合(特別関係)にあるとは認められない。
 ?の点は,原判決には所論のいうような誤りはなく,所論は原判決を正解しないものである。
 ?については,一個の機会に撮影して製造した物は一罪と解するべきであるが,本件のMOについては,全く別の機会に製作されたファイルが追加記録されているのであるから,媒体は同一でも追加記録は別罪を構成するものというべきである。
原判決の「弁護人の主張に対する判断」の1は,画像データが同一でも別の媒体に複写すれば製造に当たる旨を説示したにすぎず,媒体が同一であれば一罪になる旨判示したものではなく,所論は原判決を正解しないものといわざるを得ない。

 撮影→編集をあまり広く3項製造罪の包括一罪にしてしまうと、数人分をまとめて編集したときに、数人分が科刑上一罪になりますよね。
 無理してそこまで有罪にしなくても、撮影行為だけで併合罪にして置いた方が、犯人は重く処罰されるはずですよね。