被告人自身がはこういう控訴理由を述べたものと思われます。
法令適用の誤り〜（判示第１と２の監禁罪と強制わいせつ罪（176条後段）は科刑上一罪である。
１ はじめに
判示第１と２の監禁罪と強制わいせつ罪（176条後段）は科刑上一罪である。にもかかわらず、原判決はこれを併合罪としており、この点で原判決には法令適用の誤りがあるから、原判決は破棄を免れない。２ 刑法54条１項の「一個の行為」の意味
３ わいせつ行為（１７６条）の定義からみても、わいせつ行為のために監禁する行為はわいせつ行為に他ならない。
ここでわいせつ行為の定義を確認しておく。
通常、「いたずらに性欲を興奮又は刺激させ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反する行為」と定義されている。
最近の判例を確認しておく
東京高裁H22.3.1は「刑法１７６条の「わいせつな行為」とは，いたずらに性欲を興奮又は刺激させ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反する行為をいい，被害者との直接的な身体の接触を必要とするものではない」というのだから、性欲を満たすために、被害者を狭所に閉じ込める行為も、わいせつ行為と言える。東京高裁H22.3.1
第２ 法令適用の誤りの主張について
論旨は，要するに，原判決は，原判示第１の女児の陰部及び同第２の女児の下着をそれぞれカメラ付き携帯電話機で撮影した行為（以下「本件各撮影行為」ということがある。）がいずれも刑法１７６条の「わいせつな行為」（以下，単に「わいせつ行為」ということがある。）に当たると判示しているが，?これらの行為は，被害者との身体的接触がないからわいせつ行為には当たらず，?仮に，従来の議論ではこれらの撮影行為がわいせつ行為に当たるとしても，平成１６年に児童買春等処罰法により児童ポルノ製造罪が設けられた以上は，上記撮影行為は同罪で評価されるべきであって，強制わいせつ罪に当たるとすることは許されないから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の適用の誤りがあるというのである。
しかしながら，?については，刑法１７６条の「わいせつな行為」とは，いたずらに性欲を興奮又は刺激させ，かつ，普通人の正常な性的羞恥心を害し，善良な性的道義観念に反する行為をいい，被害者との直接的な身体の接触を必要とするものではないと解するのが相当である。また，?については，児童ポルノ製造罪と強制わいせつ罪とは保護法益や処罰対象の範囲が異なっており，後者についてより重い法定刑が定められていることに照らしても，所論は失当である。さらに，所論は，公然わいせつ罪に当たる行為及びいわゆる迷惑防止条例上の盗撮行為と強制わいせつ罪に当たる行為とを区別する必要があるともいうが，同様の理由により失当である。また、仙台高裁H21.3.3は「刑法176条のわいせつな行為は，法文上，態様について限定がなく，また，自己の裸体を他人の目に触れさせたくないという気持ちは，人間の本質的部分に由来するものであるから，強制わいせつ罪の保護法益である性的自由には，自己の裸体を他人に見られたり写真等に撮影されたりしない自由を含む」というのだが、性的自由には「わいせつ目的でトイレに閉じ込められない」自由も観念できるから、被告人の行為はわいせつ目的でトイレに閉じ込められない自由を侵害した行為と言える。
仙台高裁H21.3.3
(2)しかしながら，
?については，刑法176条のわいせつな行為は，法文上，態様について限定がなく，また，自己の裸体を他人の目に触れさせたくないという気持ちは，人間の本質的部分に由来するものであるから，強制わいせつ罪の保護法益である性的自由には，自己の裸体を他人に見られたり写真等に撮影されたりしない自由を含むものと解される。そうすると，自らの性的欲求を満足させるために，各被害児童の陰部をデジタルカメラ等で撮影した被告人の行為が，同条にいうわいせつな行為に該当することは明らかというべきである。所論は，公然わいせつ罪の主たる保護法益が善良な風俗であるとしても，多少なりとも見せられた者の性的自由が害されているから，強制わいせつ罪と公然わいせつ罪とを区別するためには，強制わいせつ罪については身体的接触を要件とすべきであるなどとも主張するが，所論も認めるとおり，公然わいせつ罪は善良な性的風俗の侵害を本質とするものであり，わいせつ行為を見せられた者の性的自由を侵害する場合があるとしても，それは副次的なものにすぎず，直接的な性的自由の侵害を本質とする強制わいせつ罪とは行為態様において大きな違いがあるといえるのであって，身体的接触を強制わいせつ罪の要件としなければ両者を区別し得ないものではない。所論は独自の見解に基づくものであって採用の限りでなく，この点において原判決に法令適用の誤りはない。札幌高裁H19.8.28の「被害者の身体の性的部分への接触に限定されず， 被告人に性的満足を与える行為について被害者がこれを受け入れるかどうかを決定する自由も含まれるという」という言い回しを借りれば、被告人の性的意図を満たすためにトイレに閉じ込める行為も、被告人に性的満足を与える行為に他ならないから、被害者の性的自由を害するといえる。
札幌高裁H19.8.28
原判示第1の被害者は前のめりに雪上に倒れた後， すぐに被告人の方を振り向き， 被告人が陰茎を出していると認識した瞬間， 射精されたものであり， 原判示第3の被害者は， 物陰から突然面前に出てきた被告人に射精され， 震後にきゃーと言ってその場から逃げているのであって， いずれの被害者も不意をつかれ， あるいは， 驚きの余り， 間近で射精され精液をかけられるのを避けられなかったものである。また， 原判示第2の被害者は， 手淫しながら走り寄る被告人を認め， 「危ない」「やばい， 精液をかけられる」と思って一歩後ろに下がったところ， 被告人に射精されたというもので， 驚愕の余り間近で射精され精液をかけられるのを避けられなかったものである。したがって， いずれの被害者も抗拒が抑制されたものといえる。また， 所論は， 強制わいせつ罪における暴行それ自体がわいせつ行為に当たる事案では， そのわいせつ行為は， 被害者の性的自由という保護法益に照らして， 被害者の身体の性的部分への接触に向けられた行為であると解釈されるべきである， という。しかし， 強制わいせつ罪の保護法益である性的自由は， 被害者の身体の性的部分への接触に限定されず， 被告人に性的満足を与える行為について被害者がこれを受け入れるかどうかを決定する自由も含まれるというべきである。所論は， 独自の見解であって採用できない。大阪高裁H22.3.26が「自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させる意図いわゆる性的意図というのであれば，就寝中の被害女性と２人だけしかいない密室といってもいい室内において，至近距離から同被害女性の寝姿を盗み見しながら自慰行為に耽る」と理由づけるのであれば、自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させる意図いわゆる性的意図で被害児童と狭いトイレ内において、至近距離に立って、被害者を触るなどしながら、脱出困難にした行為はわいせつ行為に他ならない。
大阪高裁H22.3.26
速報番号平成22年第１号
就寝中の被害女性の至近距離から被害女性に向いて自己の陰茎を手淫して射精する行為は準強制わいせつ罪に該当する
○ 判 決 理 由
被告人の立っていた位置から就寝中の被害女性の頭部までは１メ−トル前後しかない至近距離であり，被告人が精液が被害女性にかからないよう配慮することもなく，同被害女性の方を向いて自己の陰茎を手淫して射精したことは明らかであるから,被告人の行為は被害女性という特定の相手方に向けられたわいせつな行為というほかなく、その就寝中という抗拒不能の状態を利用して自ら性欲のはけ口としたものであるから、被害女性の性的自由を侵害するものであることも明らかである。
原判決は「自慰行為や射精行為を被害女性に認識させる意図」や「被害女性に精液をかける意図』が認められないとして，本件自慰行為及びそれに続く射精は被害女性に対して行われたものと評価することはできない旨判示して準強制わいせつ罪の成立を否定したものであるが，その点についてその意図の意義や内容等について説示がなく判然としないものの，自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させる意図いわゆる性的意図というのであれば，就寝中の被害女性と２人だけしかいない密室といってもいい室内において，至近距離から同被害女性の寝姿を盗み見しながら自慰行為に耽ることによって，自己の性欲を刺激興奮させ又は満足させようと意図しているのであるから，被告人が性的意図を有していたことは明白であり，仮に、原判決のいう上記意図が，故意及び性的意図以外の主観的要素をいうのであれば、その説示するところの見方によっては，準強制わいせつ罪が心神喪失又は抗拒不能であることに乗じて行う犯罪類型であることと相容れない内容さえ含むものであり、到底受け入れることはできない。４ 監禁型強制わいせつ罪という行為類型
判例上、「密輸入」「ひき逃げ」という一個の社会的事象であれば、観念的競合となりうるとされているのであれば、監禁して性犯罪を行うというのも、顕著な行為類型である。
前記松山地裁H22.3.30も、本件同様に６歳児童をトイレに監禁した事例であった。第2 平成年月 日午後 3時30分ころ，公衆トイレの女子トイレ内において，ｂ(当時6歳)に対し，同女が 13歳未満の児童であることを知りながら，同女の腕をつかんで、同トイレの個室内に連れ込み，出入口ドアの施錠をし，同女に対し，そのズボンと下着を脱がせて下半身を裸にして，同女の陰部を露出させる姿態をとらせ，これを携帯電話機付属のカメラで撮影し，さらに，同女の頭部等に射精した上，これを同カメラで撮影し，その電磁的記録を同携帯電話機に内蔵する記録媒体に記録して，もって， 13歳未満の女子に対し，わいせつな行為をするとともに，衣服の一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により電磁的記録に係る記録媒体に描写した児童ポルノを製造した
さらには、次のように、監禁と性犯罪を観念的競合とした裁判例も多く、社会的見解上も１個と評価されてきたことも明白である。
５ 性犯罪と監禁罪を観念的競合とする裁判例
裁判例をみても最近に至るまで、裁判員裁判においても、強姦・強制わいせつ罪と監禁罪は観念的競合と評価されている。社会的見解としては、１個の評価を受けているということである。さいたま地裁H13.9.19*1
奈良地裁H13.11.16*2
東京地裁H16.12.16*3
東京高裁H17.3.29*4東京高裁H17.3.29
「原判示第一の所為のうち、逮捕・監禁の点は包括して刑法二二〇条に、強姦の点は同法一七七条前段（ただし、刑の長期は平成一六年法律第一五六号による改正前の刑法一二条一項による。）に、原判示第二の所為は同法一九九条（ただし、懲役刑の長期は同改正前の刑法一二条一項による。）にそれぞれ該当するところ、上記の逮捕・監禁と強姦は一個の行為が二個の罪名にあたる場合であるから、刑法五四条一項前段、一〇条により一罪として重い強姦罪の刑で処断する」神戸地裁尼崎H17.7.22*5
千葉地裁松戸H17.10.24*6
さいたま地裁H18.4.28*7
さいたま地裁H18.9.20*8
千葉地裁H19.5.30*9
大阪地裁堺H20.6.23*10
横浜地裁川崎H21.7.16*11
奈良地裁H21.11.30*12
名古屋地裁H21.12.4*13
東京地裁H21.4.16*14
