理由を分類すると
行為の重なり合い
通常随伴性
行為の性質
一事不再理効
で、2個の行為になるそうです。
| 重なり合い | 通常随伴 | 行為の性質 | 一事不再理効 | ||
| 広島高裁 | H22.1.26 | 被告人は，被害児童にその陰部を露出させる姿態をとらせるなどしてその姿態をデジタルビデオカメラで撮影しながら，被害児童の陰部を手指で弄び，舐め回すなどし，画像データをデジタルビデオカメラ内に設置されたＤＶＤ－ＲＷに記憶させた上，その後，その画像データをパーソナルコンピュータ内蔵のハードディスクに記憶・蔵置させ，児童ポルノであるハードディスク１台を製造しているのであり，原判示第１のわいせつ行為と原判示第２の３項製造行為とは，一部重なる点はあるものの，両行為が通常伴う関係にあるとはいえない | ，被害児童に陰部を露出させる姿態をとらせてこれをデジタルビデオカメラで撮影する行為は，刑法１７６条後段に触れる行為であるとともに，児童ポルノ法７条３項に触れる行為でもあるが，社会的見解上，わいせつ行為に伴い，これを撮影するのが通常であるとはいえない | ，両行為の性質等にかんがみると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえる | |
| 東京高裁 | H22.12.7 | 強制わいせつ罪は、わいせつ行為をしたことを構成要件要素とするのに対し、３項製造罪は、児童に児童ポルノに該当するような姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより児童ポルノを製造したことを構成要件要素とするものである。わいせつ行為に伴ってこれを撮影するのが通常であるとはいえないし、撮影に当たってわいせつ行為が必ず必要というわけでもないのであって（児童ポルノには、その定義上、刑法のわいせつには該当しないものも含みうるから、児童ポルノに該当するような姿態をとらせることが常にわいせつ行為に該当するわけではない。）、両行為は通常伴う関係にあるとはいえない。 | 両行為の性質を見ても、わいせつ行為は、その場の行為で終了するのに対し、児童ポルノ製造は、その後の編集、現像等のいわば第二次、第三次製造も製造罪を構成し、行為者に犯意の継続性があれば包括一罪と解されるのであって（最３小決平成１８年２月２０日・刑集６０巻２号２１６頁参照）、時間的、行為的な広がりを有する性質の行為である。これらの点にかんがみると、強制わいせつ罪と３項製造罪は、たまたま行為が重なるように見えても、それぞれにおける行為者の動態は社会見解上別個 | ||
| 東京高裁 | H24.11.1 | 確かに，所論のいうとおり，一般に上記撮影行為自体も刑法１７６条後段の強制わいせつ罪を構成すると解されている上，直接的なわいせつ行為の姿態をとらせる行為が児童ポルノ法７条３項の構成要件的行為であることからすると，本件において，刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為とは重なり合いがあるといえる。しかし，本件では，被告人は，撮影行為自体を手段としてわいせつ行為を遂げようとしたものではないから，撮影行為の重なり合いを重視するのは適当でない。 | そして，直接的なわいせつ行為と，これを撮影，記録する行為は，共に被告人の性的欲求又はその関心を満足させるという点では共通するものの，社会的評価においては，前者はわいせつ行為そのものであるのに対し，後者が本来意味するところは撮影行為により児童ポルノを製造することにあるから，各行為の意味合いは全く異なるし，それぞれ別個の意思の発現としての行為であるというべきである。そうすると，両行為が被告人によって同時に行われていても，それぞれが性質を異にする行為であって，社会的に一体の行為とみるのは相当でない。 | また，児童ポルノ製造罪は，複製行為も犯罪を構成し得る（最高裁平成１８年２月２０日第三小法廷決定・刑集６０巻２号２１６頁）ため，時間的に広がりを持って行われることが想定されるのに対し，強制わいせつ罪は，通常，一時点において行われるものであるから，刑法１７６条後段に触れる行為と児童ポルノ法７条３項に触れる行為が同時性を甚だしく欠く場合が想定される。したがって，両罪が観念的競合の関係にあるとすると，例えば，複製行為による児童ポルノ製造罪の有罪判決が確定したときに，撮影の際に犯した強制わいせつ罪に一事不再理効が及ぶ事態など，妥当性を欠く事態が十分生じ得る。一方で，こうした事態を避けるため，両罪について，複製行為がない場合は観念的競合の関係にあるが，複製行為が行われれば併合罪の関係にあるとすることは，複製行為の性質上，必ずしもその有無が明らかになるとは限らない上，同じ撮影行為であるにもかかわらず，後日なされた複製行為の有無により撮影行為自体の評価が変わることになり，相当な解釈とは言い難い。 | |
| 高松高裁 | H26.6.3 | 原判示第８の１のわいせつ行為には，被害者の胸部を露出させた上で撮影する行為だけでなく，着衣の上から胸や陰部を触るという行為も含まれるのであり，強制わいせつ致傷罪と児童ポルノ製造罪とは，その行為の一部に重なる点があるに過ぎない。また，胸部を露出させてその状況を撮影し，さらに着衣の上から胸や陰部を触るなどのわいせつ行為をし，逃げるために暴行を加えて傷害を負わせたという一連の行為について，原判決が強制わいせつ致傷一罪を構成すると評価したのは正当であり，構成要件的観点からは一体として強制わいせつ致傷一罪を構成するが，その観点を捨象した自然的観察の下においては，そのうちの一部の行為が児童ポルノ製造罪に触れる関係にあるというに過ぎず，それぞれにおける被告人の動態は社会的見解上別個のものといえるのであり， | |||
| 福岡高裁 | H26.10.15 | 本件の各強制わいせつ罪におけるわいせつ行為の概要は，被告人「が，単独で，又は共犯者と共謀の上，被害児童が13歳未満であることを知りながら，被害児童に対し，その衣服を脱がせて陰部等を露出する姿態をとらせ，これをカメラ機能付き携帯電話機で撮影した，というものであるのに対し，各3項製造罪における製造行為の概要は，被告人が，単独で，又は共犯者と共謀の上，被害児童が13歳未満であることを知りながら，被害児童に対し，その衣服を脱がせて陰部等を露出する姿態をとらせ，これをカメラ機能付き携帯電話機で撮影し，その画像データを同携帯電話機に内蔵された記録装置に記録させた，というものであり，両行為には同時性ないし重なり合いが認められ | しかしながらわいせつ行為と児童ポルノの製造行為とは，共に性的欲求ないし関心を満足させるという点では共通する面があるものの，それぞれの行為の性質が相当に異なっているから，本件において各構成要件該当行為として摘示された事実に限ってみたときに，たまたま，上記のような同時性ないし重なり合いが認められるとしても，その聞に社会的事実としての強い一体性があるとはいえず，そうすると，本件における被告人の動態を社会的見解上1個のものと評価することはできないから | ||
| 大阪高裁 | H28.10.26 | 確かに，原判示第7，第8，第10,第12及び第13の各1と，それらのそれぞれの2の行為のうち，直接接触して姿態を取らせる行為や撮影 する行為は，強制わいせつ罪の実行行為でありつつ児童ポルノ製造罪の実行行為でもあって，構成要件的に重なり合いがあるといえる。 | しかしながら，本件において,社会的な評価における中核となるものは，前者がわいせつ行為そのものであるのに対し，後者は児童ポルノを製造することにある。 中核となるべき行為が異なり,重なる部分がそれぞれの罪において持つ意味合いも異なるし，また，別個の意思が発現されたものとみることができる。 そうすると，両行為が被告人によって同時に行われても，両罪の中核的行為が異なる以上，法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察の下で社会的一体性は認められず，その動態が社会的見解上一個のものとの評価を受けるとみるのは相当ではない。 |
なお，この両罪を一罪として扱うと，一事不再理効の範囲が拡大し過ぎるという不都合も生じ得る。 | |
| 大阪高裁 | H28.10.27 | 原判示第1の1の強制わいせつ罪及び原判示第1の2の提供目的児童ポルノ製造罪をそれぞれ構成する行為の内容は，既に説示したとおりであるから，両行為には同時性が認められる。また，本件提供目的児童ポルノ製造罪における撮影行為は，本件強制わいせつ罪の訴因に含まれていないとはいえ，強制わいせつ罪のわいせつな行為と評価され得るものであるから，その意味では両行為には一部重なり合いもみられる。 | さらに，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪とでは，それぞれを構成する行為が必然的あるいは通常伴う関係にあるとはいえず，それぞれ別個の意思の発現によって犯される罪であるとみることができる。以上によれば，行為の同時性や一部重なり合いの存在を考慮しても，強制わいせつ罪及び児童ポルノ製造罪における行為者の動態は社会的見解上，別個のものと評価すべきであって，これを一個のものとみることはできない。 | しかしながら，強制わいせつ罪における行為者の動態（第三者の目に見えるような身体の動静）は，被害者に対して本件において行われたようなわいせつな行為を行うことであるのに対し，児童ポルノ製造罪における行為者の動態は，児童ポルノ法2条3項各号に該当する児童の姿態を撮影，記録して児童ポルノを製造することであるから，両行為は，その性質が相当異なっており，社会的事実として強い一体性があるとはいえない。また，児童ポルノの複製行為も児童ポルノ製造罪を構成し得ることからすると，児童ポルノ製造罪が時間的な広がりをもって行われて，強制わいせつ罪と児童ポルノ製造罪のそれぞれを構成する行為の同時性が甚だしく欠ける場合も想定される。 | |
| 東京高裁 | H30.1.30 | わいせつな姿態をとらせて撮影することによる強制わいせつ行為と当該撮影及びその画像データの撮影機器に内蔵又は付属された記録媒体への保存行為を内容とする児童ポルノ製造行為は，ほぼ同時に行われ，行為も重なり合うから，自然的観察の下で社会的見解上一個のものと評価し得るが撮影画像データを撮影機器とは異なる記録媒体であるパソコンに複製して保存する二次保存が日時を異にして行われた場合には，両行為が同時に行われたとはいえず，重なり合わない部分も含まれること， | そもそも強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは，前者が被害者の性的自由を害することを内容とするのに対し，後者が被害者のわいせつな姿態を記録することによりその心身の成長を害することを主たる内容とするものであって，基本的に併合罪の関係にあることに照らすと，画像の複製行為を含む児童ポルノ製造行為を強制わいせつとは別罪になるとすることは合理性を有する。 | ||
| 仙台高裁 | H30.2.8 | 同一の被害児童に対する強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは，一部重なる点はあるものの | 両行為が通常伴う関係にあるとはいえないこと | 両行為の性質等に鑑みると，それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のもの | |
| 東京高裁 | H30.7.25 | ，本件のように幼児の陰部を触るなどのわいせつな行為をするとともに，その行為等を撮影して児童ポルノを製造した場合，わいせつな行為と児童ポルノを製造した行為とは，かなりの部分で重なり合っていることもある | ，同一の被害児童に対する強制わいせつ行為と児童ポルノ製造行為とは，一部重なる点はあるものの，両行為が通常伴う関係にあるとはいえない | 強制わいせつ罪では幼児の陰部を触るなどのわいせつな行為を行ったという側面から犯罪とされているのに対し，児童ポルノ製造罪ではそのような幼児の姿態を撮影して記録・保存する行為を行ったという側面から犯罪とされているのであって，それぞれの行為は社会的評価としても別個のものといえる | |
| 仙台高裁 | R1.8.20 | 被害児の陰部等を手指で弄び，その陰部に自己の陰茎を押し当てるなどのわいせつ行為とそれらの行為等に係る被害児の姿態をスマホ等で撮影して保存する行為について，両者が同一の機会に行われ，時間と場所が重なり合うことがあったとしても，両者は通常伴う関係にあるとはいえないし， | それぞれの行為の意味合いは相当異なり，社会通念上別個のものというべきであるから，両者は観念的競合の関係にはなく，併合罪の関係にあると解するのが相当である。 | ||
| 東京高裁 | R5.4.30 | 原判決は、動画データを電磁的記録に係る記録媒体その他の物に記録して保存する行為が、わいせつ行為とは日時や場所を異にするものを併合罪と評価していると解される。 | 刑法１７６条後段等に触れる行為と児童ポルノ法７条４項、５項に触れる行為は、基本的にはそれぞれが性質を異にする行為であり、社会的評価において、直接的なわいせつ行為とこれを撮影した動画を保存して児童ポルノを製造する行為は別個の意思に基づく相当性質の異なる行為であり、一罪として扱うことを妥当とするだけの社会的一体性がなければ、それぞれにおける行為者の動態は社会的見解上別個のものといえるところ、原判決も同様の観点から前記のように評価したものと解される |
