行為否認の無罪判決って時々ありますよね。
大阪地裁h14.12.13（刑弁情報）
福岡高裁H23.1.27
とか。
いずれも、有罪の証拠が児童の供述だけになっています。被告人はアリバイ主張をしています。
児童・青少年が故意に嘘言ってるか、勘違いしてるかですが、捜査段階では崩れなかったんでしょうね。
福岡県青少年健全育成条例違反被告事件
福岡高等裁判所判決平成２３年１月２７日
【掲載誌】 判例タイムズ１３５７号２５０頁
ＬＬＩ／ＤＢ 判例秘書登載
主 文
１審判決を破棄する。
被告人は無罪。
理 由
第１ 弁護人の控訴理由（事実誤認）及び事実取調べの結果に基づく弁論
１ 控訴理由
１審判決は，被告人は，平成２１年３月２７日か２８日ころ，福岡市中央区（以下略）ホテル「△△ホテル＆リゾート」（以下「本件ホテル」という）の客室で，本件条例違反の淫行に及んだと認定しているが，被告人は，その当時，佐賀県唐津市内から出ておらず，１審判決認定の日時・場所における犯行は不可能であって，被告人は無罪であるのに，上記有罪認定をした１審判決には，明らかな事実誤認がある。
２ 弁論
被害少女は，被害の日について，捜査段階では同月１９日と一貫して述べていたのに，公判供述時に，突如，同月１９日か２７日か２８日と供述を変遷させているし，同女の公判供述を裏付ける客観的な証拠はなく，これを信用することはできないから，被告人は無罪である。
第２ 検察官の答弁及び事実取調べの結果に基づく弁論
１ 答弁
被害少女の公判供述は十分信用することができるのに対し，アリバイを主張する被告人の供述は信用できず，弁護人の主張には理由がない。
２ 弁論
被害少女の公判供述は，ミニメールのやり取りや被告人の捜査段階の自白と符合し，同女の公判供述と合致する平成２１年３月２７日の本件ホテルの利用履歴も存するから，十分信用することができる。
第３ 控訴理由に対する判断
１ 本件公訴事実及び１審判決の概要
起訴状記載の公訴事実の要旨は「被告人は，平成２１年３月１９日午後２時ころ，本件ホテルの客室において，被害少女（平成４年○○月○○日生，当時１６年）に対し，同女が１８歳未満であることを知りながら，単に自己の性的欲望を満たす目的で同女と性交し，もって青少年に対し，淫行をした」というものであった。
被告人及び１審弁護人は，第１回公判期日において，被害少女とインターネットを通じて知り合い，会ったことはあるが，上記公訴事実の日時・場所に被告人がいたことはないとして，無罪を主張し，第２回公判期日において，被告人にはアリバイがある旨を主張した。そして，不同意とされた被害少女の供述調書による立証に代えて被害少女の，被告人のアリバイ立証としてＡの各証人尋問が採用され，第４回公判期日に実施された。
第４回公判期日において，被害少女は，被害を受けた日は，おそらく平成２１年３月の２７日又は２８日の昼間で，被告人と午前１１時半ころから午後４時ころまで一緒におり，本件ホテルで被告人と性交をした旨を供述し，また，Ａは，同月１９日午後３時３０分ころから５時３７分ころの間に，山口県下関市内のＡが勤務する美容院に被告人が来店し，Ａが被告人のカットを担当した（カットに要する時間は三，四十分，最大でも１時間以内）旨を供述した。
そこで，検察官は，第４回公判期日後に，公訴事実の「平成２１年３月１９日午後２時ころ」を「平成２１年３月下旬ころ」に改める旨の訴因変更請求をし，第５回公判期日において，同請求が許可された（以下「本件公訴事実」という）。被告人は，第５回及び第６回公判期日における被告人質問で，同月１９日について，Ａの供述と合致する行動を含め，被害少女と本件ホテルに行くこととは両立しない行動をしていた旨を供述し，また，同月２７，２８日も佐賀県唐津市内から出ていないなどと供述した。
１審判決は，被告人が，平成２１年３月２７日か２８日ころ，本件ホテルの客室で被害少女と性交して本件条例違反に及んだと認定し，その補足説明として，被害少女の公判供述は，被告人と知り合った経緯，同年１月の状況について，同女と被告人との間のメール内容（１審甲７）とも合致し，供述内容に不自然，不合理な点はなく，同女が同年３月に被告人と性交した旨の公判供述は信用でき，日付に関する供述の変遷によっても被害に関する供述の枢要部分の信用性は揺るがないなどと説示した。
２ 当裁判所の判断
被告人の有罪立証の根幹となる被害少女の公判供述は，被害を受けた日が捜査段階の供述から変遷しており，その信用性を慎重に判断すべきところ，１審記録のみならず，当審で取り調べた関係証拠によっても，同女の供述内容の裏付け証拠など，その信用性を担保する証拠が不十分といわざるを得ず，淫行の日及びその相手に関する同女の公判供述に信用性を認めて，被告人が平成２１年３月２７日か２８日ころ本件条例違反に及んだ旨の有罪認定をした１審判決には事実誤認があり，破棄は免れないものと判断した。以下，理由を説明する。
（１） 被害少女の公判供述内容
被害少女の公判供述は，以下のとおりである。
ア 携帯電話から利用できる□□というサイトで「Ｂ」と名乗る人物と，平成２０年１２月２６日からミニメールのやり取りをするようになり，同月末ころ，初めて会った，その人物は被告人であり，平成２１年１月７日，ホテルに行き，初めて性交した，その後，同年２月中旬ころ，被告人と会って車の中で性交した。
イ 同年３月の２７日又は２８日（１９日の可能性も否定はしない）の午前１１時半ころ，自宅近くのコンビニエンスストアまで被告人に車で迎えに来てもらい，一般道を使って約１時間かけて本件ホテルに行き，午後１時ころ入り，被告人と性交し，午後３時ころ出て，自宅近くに送ってもらい，午後４時ころ別れた。
（２） 被害少女の公判供述の信用性
ア まず，１審で取り調べられたミニメールのやり取り（１審甲７，平成２０年１２月２０日から平成２１年１月２１日までのもの）等の関係証拠によれば，平成２０年１２月２６日までに被告人と被害少女が□□上で知り合ったこと，そのミニメールで被告人が同女に対し会いたいなどと誘い，同月２９日には，その翌日又は翌々日に会う約束をしていること，その後，平成２１年１月６日，被告人が「明日遭えるかな」などと誘い，また，同月８日，「土曜日はもっと気持ち良くしてあげるね」などと伝えていることが認められ，被害少女の公判供述の前半部分（上記（１）ア）が概ね裏付けられているといえる。
イ 次に，本件被害の核心となる被害少女の公判供述の後半部分（上記（１）イ）については，捜査段階で警察官が行った引き当たり捜査のときに，同女がジャングルみたいなラブホテルと供述する本件ホテルに警察官を案内し，椰子の木などが植えられている本件ホテルの外観も同女の供述と合致していること（１審甲６，不同意部分を除く）からして，同女が，過去に本件ホテルを訪れたことがあったということができ，これは，同女の上記公判供述の信用性を裏付ける有力な証拠である。
しかし，ミニメールは，当審での取調べ分を含めても同年２月２３日分までのものしかなく（当審検６），本件公訴事実の時期やその前後の被告人と被害少女のやり取りは不明であり（なお，被告人と被害少女は，互いに携帯電話メールアドレスを教えて直接やり取りしていたことがうかがわれるが，その内容に関する証拠はない），本件ホテルに行った相手が被告人であることの裏付けとはならない。
ウ そして，被害少女の公判供述は，被害の日は，平日で学校が休校の日で，平成２１年３月下旬（同月１９日の可能性は否定しない）であったという記憶がある，３０日や３１日のような月末ではなく，２７日か２８日であった可能性が高いというものである。
しかし，被害少女は，同年４月２９日付けの警察官調書（当審弁６）では，「３月の学校が休校日だった平日」，同年９月２７日付けの警察官調書（当審弁７）では，「３月中旬ころであり，その日は平日であったのに，学校が休みであった」と述べ，同年１１月９日付けの検察官調書（１審甲４，不同意）においても，同様の供述を維持していたとみられる（１審公判供述）のである。これに先立ち，被害少女は，同年４月１５日に被告人と一緒にいたところを警察官から職務質問を受けたのを切っ掛けとして，その２週間後の同月２９日，福岡県筑紫野警察署で上記警察官調書（当審弁６）にある被害の時期を説明したため，同年５月２０日に警察が学校に問い合わせて同年３月１９日が休校であったことを確認（１審甲８）し，これにより被害の日を特定しているのである。このような経緯からすると，被害少女は，２回にわたる警察での事情聴取や検察官の取調べのときには，春休み中の休校日となる同月２７日や２８日に被害に遭ったことを念頭に置いていたとは考えられないのであって，同女の公判供述と捜査官に対する供述との間には，明らかな供述の変遷があるといわなければならない。
この供述の変遷理由として，被害少女は，証人尋問の前々日（平成２２年３月２７日）に，友達との電話での会話で，平成２１年３月１９日ころにイオンに行ったことを思い出した，その友達とは春休み前に遊んでいるはずであり，それまでの休みが１９日しかないので，イオンに行ったのは同日だと思う，などと説明している。しかしながら，被害少女は，捜査段階で，警察官に対し，本件被害の日を「３月中旬」と供述していたにもかかわらず，公判段階では，「３月下旬」と変遷させているのであって，証言当時，１７歳という年齢に照らしても，「中旬」と「下旬」の意味を取り違えて供述するとは考え難いといわなければならない。そして，被害少女が友達と一緒にイオンに行ったという日が，同月１９日であったか否か自体，公判供述当時からみて約１年前の出来事であり，その供述内容からみても，あいまいな記憶であって，そのことから被害の日が同月２７日か２８日でないかという供述もまた，あいまいな記憶に基づくものといわざるを得ない。また，被害少女は，平成２１年３月に友達とイオンに行ったとする日について，春休み前に友達と遊んでいるはずであるというだけで，その日を学校が休みで，かつ，平日であるとまでは特定していないのに，同月１９日の前後にある日曜日の１５日あるいは２２日の可能性を排除しているにもかかわらず，その理由については何ら説明するところがない。さらに，第２回公判期日において，（当初の公訴事実である）同月１９日には被告人にアリバイがあるとの主張がなされた後の証人尋問の段階で，被害の日に関する供述を変遷させたという点も併せ考慮すると，被害少女の供述の信用性判断において，その変遷の点を軽視することはできない。
エ 以上のとおり，被害少女が本件ホテルで被害を受けたことについては，その信用性を肯定することのできる捜査官による引き当たり捜査があるのに対し，その相手が被告人であるかどうかについては，裏付けとなる客観的な証拠がなく，また，被害の日については，同女の供述が変遷しているにもかかわらず，その理由を合理的に説明することのできる事情が見あたらない。そうすると，本件被害の相手及び被害日の特定については，被害少女の公判供述のみに依存しなければならず，その信用性に関する証拠構造は極めて脆弱であるといわなければならない。それにもかかわらず，１審は，第７回公判期日において，検察官に対し，本件ホテルの利用履歴など被害少女の供述の信用性に関する証拠があれば請求するようにと求釈明し，第８回公判期日において，検察官が請求する証拠がない旨を釈明すると，それ以上の証拠調べを行うことなく，同女の公判供述の信用性を肯定しているのであって，このような訴訟指揮及び判断は，到底是認することができない。
なぜなら，本件の被害日を特定するための客観的な証拠としては，本件ホテルの利用履歴が確実に存在するはずであるし，その他にも，本件当時の被告人と被害者の携帯電話メールでのやり取り，本件当時の本件ホテルを利用した自動車のナンバーの記録や，防犯ビデオ映像などが考えられるのであるから，１審裁判官としては，検察官に対し，これらの具体的な証拠を示して，その存否を確認した上で，存在する証拠については，その取調請求を促すという釈明権の行使をすべきであったのである。そこで，これらの証拠の存否等について，当審において，検察官に求釈明したところ，被告人と被害少女との間の携帯電話メールのデータは既に保存期間が経過しておりもはや証拠収集できない状況にあるし（当審検１９，もっとも，この証拠については，本件が発覚した当時であれば，未だ保存期間が経過していなかったのであるから，捜査機関において，携帯電話会社に対する差押令状によって押収することが可能であったということができる），本件ホテルの利用者の自動車ナンバーの控えや防犯ビデオ映像などは，そもそも存在しないというのであるから（当審における証人Ｃの供述），本件ホテルの利用履歴のジャーナル（当審検１０ないし１２，２０）を精査して，同女の公判供述との整合性を検討するしかない。
被害少女が公判で供述する本件ホテルの利用状況は，平成２１年３月２７日か２８日（ただし１９日の可能性を完全に否定するものではない）の午後１時ころから午後３時ころまで本件ホテルに滞在し，その間に昼食を取ったこと，自分はパスタ類を，被告人は定食物を注文したというものである。これについて，検察官は，弁論において，断定はできないが「４０１号室の同月２７日１２時１９分チェックイン，１４時３９分チェックアウト，食事２８７８円，冷蔵庫２００円」という利用履歴（当審検１０）が同女の供述を裏付けている旨を主張し，食事料金２８７８円に相当する飲食物の組合せとして，例えば，①スモークサーモンといくらのクリームスパゲッティ（８８０円），牛カルビの黒焼き飯（６８０円），ドリンクセット２つ（１８０円×２＝３６０円），大豚汁セット（２８０円）及びチキンとアボガドのコブサラダ（５５０円），②海ボナーラ（８５０円），１ポンド手ごねハンバーグ（１１００円），ご飯セット（３３０円），ドリンクセット（１８０円）及び軟骨入りさつま揚げ（２９０円）が考えられる旨を主張する。
まず，利用時間帯については，チェックイン及びチェックアウトの時間が，被害少女の供述内容よりもやや早いといえるが，明らかに矛盾するとまではいえない。
次に，食事について，上記①，②は，ジャーナル上，食事料金２８７８円と表示される飲食物の注文としてはあり得る組合せであるといえる（当審検１４ないし１６，３１，３３，上記Ｃの供述。なお，食事料金の計算方法は，メニュー表示価格は税込価格であるが，税抜価格にサービス料金１０パーセントが加算され，これがジャーナル上，食事料金として表示されるところ，端数処理については，当審における事実取調べの結果，メニュー表示価格とそのサービス料加算後（消費税加算前）の価格の関係は，８８０円が９２１円に，６８０円が７１２円に，５５０円が５７６円に，２８０円が２９３円に，１８０円が１８８円に，８５０円が８９０円に，１１００円が１１５２円に，３３０円が３４５円に，２９０円が３０３円になるという関係にあることからすると，メニュー表示価格を１．０５で割って税抜価格を算出し，少なくともその１円未満の小数第１位は四捨五入や切捨，切上はせず（第２位以下は，切捨，切上，四捨五入，そのままのいずれで計算しても結果には影響しない），これを１．１倍（サービス料を加算）した上，１円未満の端数は切り捨てる処理がなされているとみられる）。
しかし，①は，被告人が注文したものが定食物という被害少女の公判供述と合致せず，②は，一応，パスタ類と定食物は含まれているものの，ドリンクセット及び酒のつまみ類と考えられる軟骨入りさつま揚げが加わっており，同女の公判供述と整合するか疑問がある。
さらに，冷蔵庫２００円という利用履歴は，客室内の冷蔵庫からソフトドリンク等を１本取り出して飲んだことを示しているといえるが，被害少女は，冷蔵庫を利用したこと，あるいは，ソフトドリンク等を飲んだことについて，何ら供述しておらず，この点でも整合しない。
オ 他方，被害少女が供述する本件ホテルの利用状況とより整合的とみられる利用履歴も存在している。すなわち，「４１３号室の同月１９日１２時５７分チェックイン，１５時４１分チェックアウト，食事１８８５円」という本件ホテルの利用履歴のジャーナル（当審検２０）を検討すると，その利用時間帯は，チェックアウト時間はやや遅いものの，被害少女の供述内容と概ね合致するものといえるし，食事料金についても，例えば，パンチェッタとホワイトアスパラのカルボナーラスパゲッティ７８０円（サービス料金加算後消費税加算前は８１７円），おにぎり豚汁セット４５０円（同４７１円），及び鉄板チキンステーキ５７０円（同５９７円）といった組合せであれば，ジャーナル上，食事料金が合計１８８５円になるのであって，被害少女の公判供述と合致しているのである。
そうしてみると，被害少女が公判で供述する本件ホテルへ行った日は，むしろ平成２１年３月１９日である可能性が高いと考えられ，同月２７日又は２８日であると認めることについては疑問を容れざるを得ない。
カ しかし，同月１９日については，被告人のアリバイ主張に沿うＡの１審公判供述，顧客予約受付表（１審弁２）及びレジスター記録紙（１審弁３）が存在し，同月１９日午後３時３０分ころから５時３７分ころの間に，山口県下関市内のＡが勤務する美容院に被告人が来店し，Ａが被告人のカットを担当した（カットに要する時間は三，四十分，最大でも１時間以内）との事実が認められ，その事実と，同日午後４時ころに被害少女の自宅近くまで送ることとの両立は極めて困難で，被告人にはアリバイがあるといえる。アリバイに関する被告人の供述には信用性に疑問なしとしない点もある（例えば，検察官も当審弁論で指摘するとおり，被告人は，約４週間の長期間にわたって，自己の自動車を山口県の厚狭駅前のコインパーキングに駐車していたなどと述べるが，その経緯は不自然である）が，検察官は，被告人にアリバイが成立しないことを立証していない。
キ 以上によれば，関係証拠上，平成２１年３月１９日に，被害少女が本件ホテルを利用した可能性が高い一方，その相手が被告人であるとは認められないことになる。そうすると，被害少女は，同日，被告人以外の者と本件ホテルを利用した可能性が高いと考えざるを得ないが，この事態を合理的に説明するとすれば，同女の記憶違いであるか，あるいは，同女が被告人以外の者との関係を秘匿するために，現に性交の相手となったことがある被告人について，その日時や場所については虚偽を述べている可能性を考えるしかない（被害少女は，被告人以外にも□□のサイト上で知り合った複数の男性と思われる人物に携帯電話メールアドレスを教えたり，あるいは，教えてもらったりしており，その後，携帯電話メールで直接やり取りをしていることがうかがわれ，しかも，その中には，ドライブに連れて行ってあげると誘う者に対して，同女から携帯電話メールアドレスを教えているケースもあること（当審検２１），そして，同女は，上記の職務質問の際に，被告人の本名や実際の年齢を知り，被告人に嘘をつかれていたことを知って，捜査の当初のころは，被告人に対して怒っていたこと（１審公判供述）からすると，既に警察や保護者の知るところとなった被告人を相手として供述した可能性は否定しきれない）。
ク 小括
以上のとおり，被害少女の公判供述は，同女が平成２１年３月１９日に本件ホテルで男性と性交したという限度では信用することができるが，その相手の犯人が被告人であるという点については，信用することができないといわざるを得ない。
（３） 被告人の捜査段階の供述
検察官は，被告人が，平成２１年１０月２９日に本件の訴因変更前の公訴事実と同旨の被疑事実により逮捕された後の弁解録取書（１審乙３）において，日時は別として，また年齢は１８歳と聞いていたとするものの，本件ホテルに被害少女と行ったことを認め，同日付け警察官調書（１審乙４）では，平成２１年３月ころ，同女と性交したことを認めつつ，同女の年齢は１８歳であると思っていたと述べ，翌日の検察官に対する弁解録取書（１審乙５）でも，同様の供述をし，同年１１月６日付け検察官調書（１審乙６）では，同女と性交した日が３月１９日であるとも述べ，同月７日付け警察官調書（１審乙７）では，同女の顔写真も確認の上，前日の検察官調書と同様の供述を維持していることを指摘し，こうした被告人の捜査段階の自白から，被害少女の公判供述が裏付けられ，本件公訴事実が認定できると主張する。
確かに，被告人の捜査段階の供述には，被害少女と平成２１年３月１９日に本件ホテルで性交をしたことを認めたものがある。しかし，被告人に同月１９日の犯行が不可能であったことは上記のとおりであり，事実に反する自白であって信用できない。そして，犯行日を度外視しても，被告人の自白は，被害少女と性交した際の状況についてはもとより，同女が述べるような送り迎えや食事をした状況等の犯行前後の状況はまったく供述しておらず，抽象的に，本件ホテルで同女と性交したことがあることを述べているにとどまり，十分な信用性を備えた自白ということはできない。
（４） 結論
そうすると，１審記録のみならず，当審で取り調べた証拠によっても，被害少女の公判供述の被害の核心部分のうち，淫行の相手を裏付ける証拠は不十分で，この点に関する同女の公判供述の信用性を肯定することはできず，被告人の捜査段階の自白も信用性に欠けるから，本件公訴事実について有罪認定をした１審判決には明らかな事実誤認がある。
第４ 破棄自判
以上のとおり，１審判決が本件公訴事実について，被告人を有罪と認めた点は，事実の誤認があり，その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかである。
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条により，１審判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して，当裁判所において更に判決する。
既に説明したとおり，被告人が公訴事実記載の日時に本件ホテルで被害少女に対する淫行に及んだという事実は認定できず，犯罪の証明がないから，刑訴法３３６条により，被告人に対して，本件公訴事実について無罪の言渡しをする。
よって，主文のとおり判決する。
平成２３年１月２７日
福岡高等裁判所第３刑事部
裁判長裁判官 陶山博生
裁判官 溝國禎久
裁判官 岩田光生
