この辺は普通は「性欲を興奮させ又は刺激するもの」要件で外れるとされている。
ドットコム編集部の性的嗜好がバレちゃうよね。
森山野田「よくわかる改正児童買春ポルノ法」P201
Q49
第7条第3項で、他人に提供する目的がないのに児童ポルノを製造する行為を処罰することにすると、親が自己の子どもの入浴、水遊びの情景を写真撮影する等の行為についても処罰の対象になるのではないですか。
Ａ
このような情景を撮影した写真に関しては、現行法第2条第3項第3号に該当するか否かが問題とされるのかもしれませんが、同号については、その要件として「性欲を興奮させ又は刺激する」との要件がついており、子どもの入浴、水遊びの情景を見て通常、一般人は性欲を興奮させ、刺激するというところまで至らないと思いますので、このような写真は児童ポルノに当たらず、その撮影行為についても改正後の第7条第3項の犯罪が成立しない場合が多いのではないかと思われます。
・・・
Q38 第2条第3項第2号・第3号には「性欲を興奮させ又は刺激する」とありますが、だれの性欲を興奮させ又は刺激するのでしょうか。また、この要件に該当するか否かは、だれが判断するのでしょうか。
大多数の者に対して、児童の(特に低年齢児童の)裸体は性欲を興奮させ又は刺激するとは考えられないという考えもありますが、どうでしょうか。
一部の少数者の性欲を興奮させ又は刺激するものも児童ポルノとして処制の対象になりますか。
Ａ
「性欲を興奮させ又は刺激する」 とは、一般人の性欲を興奮させ又は刺激することをいうものと解しています。
これに該当するか否かの判断は、犯罪構成要件に該当するか否かの判断ですので、最終的な判断は刑事事件において裁判所がするものとなります。
児童の裸体が一般人の性欲を興奮させ又は刺激するかどうかについては、性的に未熟な女児の陰部等を描写した写真が刑法のわいせつに当たるとした判例があり、必ずしも年少者の裸体が一般人の性欲を興奮させ又は刺激することがないとはいえないと考えておりま
す。
なお、一部の少数者の性欲を興奮させ又は刺激するものは、一般人の性欲を興奮させ又は刺激するものでない|恨り、児童ポルノには当たりません。
http://www.bengo4.com/hanzai/19/1195/n_3255/
たとえば、よちよち歩きの赤ちゃんの裸体を撮影した動画を作成し、販売して流通させるというケースを考えてみましょう。その赤ちゃんの身元がわからず、年齢が確認できなくて不処罰になるとしたら、常識的な人であれば、違和感を覚えると思います。
撮影対象者について、誰がどう見ても、『18歳未満』にしか見えないような場合は、実年齢が『18歳未満』である可能性が高いでしょう。また、撮影者も、撮影対象者が『18歳未満』と認識している可能性が極めて高いといえます」
たしかに、このような場合、撮影者が児童ポルノ製造罪で処罰されることに、異論を唱える人は少ないかもしれない。
