児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者性交・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録記録被告事件弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 hp3@okumura-tanaka-law.com)

性犯罪・福祉犯(監護者性交罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

(京都府)第2回児童ポルノ規制条例検討会議

 改正前の児童ポルノ法とか刑法175条の話ですね。
 現行法では1項提供罪(特定少数)、2項所持罪(特定少数)がありますので、大量性・反復性・営利性は重視してないですよ。単なる加重事由。

第7条(児童ポルノ提供等)
1 児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者も、同様とする。
2 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
3 前項に規定するもののほか、児童に第二条第三項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これを写真、電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することにより、当該児童に係る児童ポルノを製造した者も、第一項と同様とする。
4 児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。電気通信回線を通じて第二条第三項各号のいずれかに掲げる児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を不特定又は多数の者に提供した者も、同様とする。
5 前項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを製造し、所持し、運搬し、本邦に輸入し、又は本邦から輸出した者も、同項と同様とする。同項に掲げる行為の目的で、同項の電磁的記録を保管した者も、同様とする。
6 第四項に掲げる行為の目的で、児童ポルノを外国に輸入し、又は外国から輸出した日本国民も、同項と同様とする。

 児童ポルノの流通自体が権利侵害だということで、単なる撮影行為やマニア同士の1対1のやりとりを禁止するところまで来ていて、ただ持ってるのも処罰しようかというのが議論の出発点のはずですが、これじゃあ、99年法の立法者と同じレベルです。単純所持罪に行き着かない。
 エクパットユニセフに行って言ってもらわないと。

第2回児童ポルノ規制条例検討会議
津崎委員
単純な質問ですけども、今座長さんがおっしゃっていだだいた単純所持と提供目的所持、これを客観的に区別するんですかね。例えば持っているということを発覚したとして、本人は単純に自分の趣味で持っているんですと言われたと、いや、提供が目的だろうという判別に、この辺は第三者がそれをはっきりと裏づける何ちないですよね。本人の意図しかないですね。そうすると、この辺の単純所持と提供目的所持を分けてしまうと、実際上は現実に持っているということに対して向き合うことはできにくくなるんじゃないかなという議論が生じるんですけど、その辺はどうなんでしょうね。

土井座長
その辺は高山先生が御専門なので少し御説明をいだだけると。

高山委員
確かに主観的な要素、目的という要件で区別をするのは難しいと思います。法律が主として念頭に置いてターゲットとしているのは、ビジネスとして扱っている場合だと思うんですね。だから、例えば同じものを大量に持っていればそれは自分自身が見て楽しむだめではなくて販売する目的ではないかというふうに客観的な証拠から准認できるわけですけれども、単に1つ何か持っているというだけではなかなか提供目的は認定はできないのではないかなと思います。多分法律はビジネスとして扱っているものを主として念頭に置いているというように考えます。

津崎委員
ということは、ある程度大量性がないと要件に当てはまらないということですね。

土井座長
そうですね。現在児童ポルノではなくてわいせつについても頒布販売目的所持を扱ってまして、恐らく業者が同じものを大量に倉庫に持っているというような状態ですと、売ったというところまでを立証する必要はなくて、とりあえず大量に持っているというところから頒布販売で所持なんだという実務の運用をしているんだろうと思います。

森山野田P95
(2)児童ポルノの「提供」とは、当該児童ポルノ又は電磁的記録その他の記録を相手方において利用し得べき状態に置く法律上・事実上の一切の行為をいいます。有償・無償を問いませんし、必ずしも相手方が現に受領することまでは必要ではありません。
なお、1999年の制定時は、禁止・処罰する行為を「頒布」、「販売」、「業としでの貸与」と規定していましたが、2004年の改正において、児童ポルノを佃人に取得させようとする行為については、相手方の特定・不特定や多寡、有償・・無償、所有権の移転を伴うか否かにかかわらない「提供」行為を中心に構成することとし、「頒布」、「販売」、「業としての貸与」は、いずれも「提供」に含まれることになるため、これらの文言を削除しました。
すなわち、制定当時の第7条第1項の「頒布」とは、不特定又は多数の者に対する無償の譲渡、「販売」とは、不特定又は多数の者に対する有償の譲渡、「業として貸与」とは、反復継続の意思をもって貸与することをいうと解されてきたところであり、「頒布」と「販売」とは、無償で取得させるものか、有償で取得させるものかという区別であり、また、返却を前提にする場合も本罪の行為に含まれることを明確化するため「業としての貸与」が掲げられているところでした。これらは、その事実上の支配を移転させるという意味でいずれも共通するものであり、有償か無償か、返還約束を伴うか否かについて区別をすることは本質的な差異ではないと考えられます。
この点に閲し、児童の権利条約選択議定書においては、児童ポルノの「製造、配布、頒布、輸入、輸出、提供若しくは販売又はこれらの目的での保有」を犯罪化しなければならないとされており、サイバー犯罪条約上も、児童ポルノに係る電磁的記録をコンピュータ・システムを通じて提供する行為一般について処罰する必要があります。
そこで、2004年の改正で、児童買春・児童ポルノ禁止法を上記の条約の担保法とすることを契機に、有償か無償かを問わず、不特定又は多数の者に対するものと、特定かつ少数の者に対するものを分け、両者とも犯罪として処罰するのが相当であると考えました。そこで、特定かつ少数の者に対するものを「提供」とし、これを基本的な概念とした上、不特定又は多数の者に対するものを「不特定又は多数の者に対する提供」とすることとしました。

 ここは奥村説が判例になっているところです。児童ポルノ提供罪を包括一罪だなんて書いたら、バツ付けますよ。

児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反,わいせつ図画販売,わいせつ図画販売目的所持,組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件
最高裁判所第二小法廷決定平成21年7月7日
最高裁判所刑事判例集63巻6号507頁
裁判所時報1487号194頁
判例タイムズ1311号87頁
判例時報2062号160頁
刑事法ジャーナル22号107頁
 2 児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律2条3項にいう児童ポルノを,不特定又は多数の者に提供するとともに,不特定又は多数の者に提供する目的で所持した場合には,児童の権利を擁護しようとする同法の立法趣旨に照らし,同法7条4項の児童ポルノ提供罪と同条5項の同提供目的所持罪は併合罪の関係にあると解される。

判例タイムズ1311号87頁
3 次に,児童ポルノの提供行為とその提供目的所持行為とが併合罪であるのか,包括一罪であるのかが問題となる。この点に関する最高裁判例はなく,下級審においては,これまで,わいせつ図画と同様に包括一罪となるとするものと併合罪とするものがあり,高裁においても両方の判断例が存在したが(包括一罪とするのは福岡高那覇支判平17.3.1〔公刊物未登載〕,併合罪とするのは東京高判平15.6.4高刑速〔平15〕83頁,刑集60巻5号446頁,大阪高判平20.4.17刑集62巻10号2845頁),近時は併合罪説が有力であったようである。包括一罪とする説は,児童ポルノ法7条の罪をわいせつ図画罪と同様のものと考えているものと思われる。すなわち,平成16年に改正される前の同条の体裁は,わいせつ図画罪の条文とほぼ同様のものであり,各構成要件に該当する行為は,その性質上,いずれも反復・継続する行為を予想させるものともいえるからである。児童ポルノ法制定当時からの解説書(園田寿『解説児童買春・児童ポルノ処罰法』)においても,そのような包括一罪との解釈が示されていた。一方,併合罪とする説は,児童ポルノ法の被害法益の違いから,わいせつ図画罪とは同様に考えられないとするものである。すなわち,児童ポルノ法は,同法1条に明記されているとおり,当該児童の権利保護をも目的としているところ(平成16年の児童ポルノ法1条の改正により,児童の権利保護の面がより強調されている。島戸純「児童買春,児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律の一部を改正する法律」ジュリ1274号61頁参照),児童ポルノは,その提供によって初めて当該児童の権利が侵害されるのではなく,提供に至らない製造,所持等も,それ自体において当該児童の性的権利を侵害する行為であり,製造,所持等された児童ポルノが現実に提供された場合,製造,所持段階の児童ヘの侵害が吸収される関係にもないから,これらを提供に包括して評価するのは相当でないとするのである。なお,児童ポルノについても提供目的のある製造,所持等のみが処罰の対象となっており,単純な製造,所持等が処罰されないが,これは,単純な製造,所持等については刑事処罰をするほどその違法性が高いとはいえないと判断されただけと解される。 本決定は,児童の権利を擁護しようとする児童ポルノ法の立法趣旨を根拠に,併合罪説をとることを明示した。下級審においては,必ずしも訴訟上の争点にならなかった場合も含めて,包括一罪として処理されていた例が少なくなかったようであるが,今後は併合罪として処理されることになろう。