今度は、被害児童が撮って送ってくれるのは何罪でどういう構成なのかを考えさせられています。
製造罪は間接正犯（被害者の行為を利用した）と構成するにしても、提供罪はどうなん？ だいたい、立法者は被害児童がそんな写メ送ることを考えていないんじゃないか？
名古屋高裁金沢支部h17.6.9
（3）所論は，本件においては，被害児童が児童ポルノ製造に積極的に関与しており，共犯者であるのに，撮影者である被告人のみを処罰するのは不公平であり，憲法14条に違反するとする。しかし，本条の立法趣旨が，他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも，児童に児童ポルノに該当する姿態をとらせ，これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については，当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず，かつ，流通の危険性を創出する点でも非難に値するというものであることからすると，児童は基本的には被害者と考えるべきである。そして，記録を検討しても，本件の被害児童が共犯者に当たるとすべきほどの事情は窺えず，また，被告人を処罰することが不公平で，憲法14条に違反するとも認められない。
2被害者の承諾による違法性が阻却されるとの所論について（控訴理由第6）
所論は，原判示第2の2の児童ポルノ製造罪について，被害児童の実勢な承諾・積極的関与があり，違法性を阻却するのに，児童ポルノ製造罪を認定したのは法令適用の誤りであるとする。しかし，法7条3項は，児童に法2条3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを写真等に描写することにより児童ポルノを製造した者を罰する旨規定しており，その文言からしても，強制的に上記姿態をとらせることは要せず，被害児童が上記姿態をとること等に同意している場合を予定していると解されるし，上記の態様によって児童ポルノを製造することが，当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならないとして児童ポルノ製造罪が創設された趣旨からしても，被害児童の同意によって，違法性が阻却されるとは解されない。また，記録を検討しても，被害児童に，違法性を阻却するほどの真筆な承諾，積極的関与があったとも認められない。
しかし、「本件の被害児童が共犯者に当たるとすべきほどの事情は窺えず，」ということは、関与の態様によっては共犯になることもありうるということですね。！！
じゃあ、道具じゃない。
