児童ポルノ・児童買春・児童福祉法・監護者わいせつ・不同意わいせつ・強制わいせつ・青少年条例・不正アクセス禁止法・わいせつ電磁的記録弁護人 奥村徹弁護士の見解(弁護士直通050-5861-8888 sodanokumurabengoshi@gmail.com)

性犯罪・福祉犯(監護者わいせつ罪・強制わいせつ罪・児童ポルノ・児童買春・青少年条例・児童福祉法)の被疑者(犯人側)の弁護を担当しています。専門家向けの情報を発信しています。

強要無く撮らせて送らせたものの刑事責任

 法廷傍聴に来ていた警察官からも質問がありました。
 できがよくない構成要件ですが、こう考えます。

 3項製造罪(姿態とらせて製造)の趣旨は、流通させる目的がなくても、ひとたび撮影されると、後日 流通する危険があることに着目したものである。
 
 児童から送らせて、さらに被告人から転送される危険があるというのは、まさに、最初の児童の撮影・送信行為によって、流通危険を惹起したものであるから、送らせた者の責任
  児童による2項製造罪(特定少数)の教唆
  児童による1項提供罪(特定少数)の教唆
という擬律がもっとも法律の趣旨に合致する。
 これは関与した者の行為をすべて過不足無く評価し尽くしており、これ以外の法的構成は考えられない。
 教唆行為が分かれている場合には併合罪加重も可能となる。

 判例も、強要の場合には間接正犯として被告人の単独犯行としており、裏返せば、強要がない場合には、間接正犯とならないこと=共犯になることを示している。

阪高裁平成19年12月4日
(2)所論は,次に,原判示第3の児童ポルノ製造罪について,当時13歳の被害児童自身が,携帯電話の内蔵カメラで自分の裸体を撮影し,その'画像をメール送信したものであるから;被告人に本罪の間接正犯は成立しないのに,被害児童を道具とする間接正犯とした原判決には,判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある,というのである。
しかしながら,関係証拠によれば,被害児童は,被告人との間で,・・・されるのを恐れる余り,被告人の命じるままにするほかないと考えて,原判示第3記載の画像を送信したものであることが認められるのであって,そのような本件の犯行態様に加えて,被害児童の性別,年齢等諸般の事情に照らすと,被害児童は意思を抑圧されていたと認めるのが相当であり,本件を被告人の単独犯行であるとした原判決に何らの法令適用の誤りもない。
なお,所論は,間接正犯とする場合には,13歳の被害児童が完全に道具となったことを判示しなければならないのに,「同女をして電子メールで送信させて」と判示したにとどまる原判決には理由不備の違法がある,というが,前述のとおり,原判決の「罪となるべき事実」には,本件犯罪に該当する被告人の行為が具体的に特定明示されており,かつ,「法令の適用」の項における記載とも相まって,それが被告人単独による犯行であることが疑問の余地なく示されているといえるから,原判決に理由不備の違法があるなどということはできない。


 保護法益に関する裁判例をみても
  東京高裁h15.6.4*1
  大阪高裁h12.10.24*2
  大阪高裁h14.9.10*3
  京都地裁h14.4.24*4
  大阪地裁h13.2.21*5
  名古屋高裁h18.5.30*6
  名古屋高裁金沢支部h17.6.9*8
  名古屋高裁金沢支部h14.3.28*9
はいずれも、保護法益は個人的法益+社会的法益の両方だとしているので児童自身が法益侵害の主体となることは可能である。

 特に、金沢支部H17.6.9は児童が共犯になる可能性に言及している。
 強要もされないのに自分で撮影して送信した場合、これ以上の関与形態はあり得ないほど深く関与しているというべきであるから、端的に正犯ととらえるべきである。

名古屋高裁金沢支部平成17年6月9日宣告
平成17年(う)第12号
所論は,本件においては,被害児童が児童ポルノ製造に積極的に関与しており,共犯者であるのに,撮影者である被告人のみを処罰するのは不公平であり,憲法14条に違反するとする。しかし,本条の立法趣旨が,他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも,児童に児童ポルノに該当する姿態をとらせ,これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為については,当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず,かつ,流通の危険性を創出する点でも非難に値するというものであることからすると,児童は基本的には被害者と考えるべきである。そして,記録を検討しても,本件の被害児童が共犯者に当たるとすべきほどの事情は窺えず,また,被告人を処罰することが不公平で,憲法14条に違反するとも認められない。
2被害者の承諾による違法性が阻却されるとの所論について(控訴理由第6)
所論は,原判示第2の2の児童ポルノ製造罪について,被害児童の実勢な承諾・積極的関与があり,違法性を阻却するのに,児童ポルノ製造罪を認定したのは法令適用の誤りであるとする。しかし,法7条3項は,児童に法2条3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ,これを写真等に描写することにより児童ポルノを製造した者を罰する旨規定しており,その文言からしても,強制的に上記姿態をとらせることは要せず,被害児童が上記姿態をとること等に同意している場合を予定していると解されるし,上記の態様によって児童ポルノを製造することが,当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならないとして児童ポルノ製造罪が創設された趣旨からしても,被害児童の同意によって,違法性が阻却されるとは解されない。また,記録を検討しても,被害児童に,違法性を阻却するほどの真筆な承諾,積極的関与があったとも認められない。

 被害者保護のために被害者を処罰する規定としては、インターネット異性紹介事業を利用して児童を誘引する行為の規制等に関する法律や公職選挙法がある。

インターネット異性紹介事業を利用して児童を誘引する行為の規制等に関する法律
第六条  何人も、インターネット異性紹介事業を利用して、次に掲げる行為をしてはならない。
一  児童を性交等(性交若しくは性交類似行為をし、又は自己の性的好奇心を満たす目的で、他人の性器等(性器、肛門又は乳首をいう。以下同じ。)を触り、若しくは他人に自己の性器等を触らせることをいう。以下同じ。)の相手方となるように誘引すること。二  人(児童を除く。)を児童との性交等の相手方となるように誘引すること。
三  対償を供与することを示して、児童を異性交際(性交等を除く。次号において同じ。)の相手方となるように誘引すること。
四  対償を受けることを示して、人を児童との異性交際の相手方となるように誘引すること。

公職選挙法
第137条の2(未成年者の選挙運動の禁止)
年齢満二十年未満の者は、選挙運動をすることができない。

事前運動、教育者の地位利用、戸別訪問等の制限違反)
第239条 次の各号の一に該当する者は、1年以下の禁錮又は30万円以下の罰金に処する。
1.第129条、第137条、第137条の2又は第137条の3の規定に違反して選挙運動をした者