実在性の要件についてはh12から判例が固まっています。
御希望であれば児童ポルノ事件の控訴事件を回して頂ければ、どの高裁にでも、「当たり前のことを聞くなよ。児童は実在することを要する」と言わせることができます。
大阪高裁h12.10.24
平成一二年一〇月二四日宣告 裁判所書記官 池 田 豊
平成一二年（う）第六四九号
弁護人奥村弁護士
2 法二条一項について（控訴理由第７、第１７）
児童ポルノも表現行為の一形態であるところ、表現行為を制限する法令の規定が非常に包括的な場合には、憲法上保護された表現の自由が不当に制約されるおそれがあるから、「より制限的でない他の規制手段」が考えられる場合には、それによらなければならない。ところで、婚姻可能年齢は、民法上男子は一八歳、女子は一六歳とされており（民法七三一条）、また、刑法上の性的行為に同意することが可能な年齢は、一三歳とされている（刑法一七六条、一七七条）のであるから、少なくとも一六歳以上の女子には、法律上、性的な行為に同意する能力があり、性的自己決定権があるというべきである。法二条一項は、一八歳未満の者をすべて児童とした上、これを一律に児童ポルノ法における規制対象としているが、右のように、児童のうちで性的自己決定権を有する者がいることに配慮すると、児童の年齢に応じて規制方法を変えるというように、「より制限的でない他の規制手段」を採ることを考えるべきである。したがって、法二条一項は、表現の自由に対する過度に広範な規制であり、憲法二一条に違反している。また、後記のとおり、児童ポルノ法においては、児童ポルノの製造行為も処罰されることになっているのであるから、法二条一項が、一律に一八歳未満の者をもって児童としているのは、性的自己決定権を有する児童が性的な表現を含むビデオに出演する権利を不当に侵害するものであり、同条項は、憲法一三条にも違反する、という。
しかし、児童ポルノ法は、児童に対する性的搾取及び性的虐待が児童の権利を著しく侵害することの重大性にかんがみ、児童買春、児童ポルノに係る行為等を処罰するとともに、これらの行為などにより心身に有害な影響を受けた児童の保護のための措置等を定めることにより、児童の権利を擁護することを目的としている（法一条）ところ、児童買春の当事者となったり、児童をポルノに描写することは、その対象となった児童自身の心身に有害な影響を与えるのみならず、そのような対象となっていない児童においても、健全な性的観念を持てなくなるなど、児童の人格の完全かつ調和のとれた発達が阻害されることにつながるものであるから、児童ポルノ法は、直接的には児童買春の対象となった児童や児童ポルノに描写された児童の保護を目的とするものであるが、間接的には、児童一般を保護することをも目的としていると解される。したがって、このような同法の立法趣旨にかんがみると、一八歳未満の者を一律に児童とした上で、児童買春や児童ポルノを規制する必要性は高いというべきであるから、法二条一項が表現の自由に対する過度に広範な規制を定めたものとはいえないし、また、そのために所論にいわゆる児童の性的自己決定権が制約されることになっても、その制約には合理的な理由があるというべきであるから、同条項が憲法一三条に違反するともいえない。
法二条三項について（控訴理由第８ないし第12、第14、第15）
所論は、法二条三項によって規制対象とされる児童ポルノとは、被撮影者となつている子供の人権を救済し、保護するという児童ポルノ法の規制目的に照らすと、被撮影者の氏名、住所が判明しているまでの必要はないにしても、具体的に特定することができる児童が被撮影者となっている場合に限るとすべきであるのに、同条項において、そのような特定を要求していないのは、表現の自由に対する過度に広範な規制というべきである、という。
しかし、前記２において説示したような児童ポルノ法の立法趣旨、すなわち、同法が、児童ポルノに描写される児童自身の権利を擁護し、ひいては児童一般の権利をも擁護するものであることに照らすと、児童ポルノに描写されている児童が実在する者であることは必要であるというべきであるが、さらに進んで、その児童が具体的に特定することができる者であることまでの必要はないから、所論のような規定が設けられていないからといって、法二条三項が、表現の自由を過度に広範に規制するものとはいえない。
所論は、児童ポルノの被撮影者は、一見児童であるように見えても、一八歳以上の者である場合があり得るから、検察官は、被撮影者となっている児童が存在し、その者が児童であることを積極的に立証する必要があるのに、法二条三項にその旨が明記されていないのは、表現の自由に対する過度に広範な規制をするものであって、憲法二一条に違反する、という。
しかし、所論の指摘するような構成要件該当事実について検察官に立証責任があることは、刑訴法上当然であるから、法二条三項に所論指摘のような規定が設けられていないからといって、同条項が、表現の自由を過度に広範に規制するものとはいえない。
所論は、規制対象となる児童ポルノについて、法二条三項は、「写真、ビデオテープその他の物」で法二条三項各号のいずれかに該当するものとしているが、児童の権利を擁護するという立法目的に照らすと、規制対象とすべき児童ポルノは、被撮影者が実在する特定の児童であることが明らかである写真及びビデオテープに限られるべきであるのに、同条項において、「その他の物」を含むとしているのは、例えば、抽象画から漫画まで広がりがあり、実在する特定の児童を描いたものであるか否か判然とせず、したがって規制対象に当たるかどうかの判断が恣意的になされる危険性が高い絵画まで含むことになるから、法二条三項は、表現の自由を過度に広範に規制するものであって、憲法二一条に違反する、という。
しかし、児童が視覚により認識することができる方法により描写されることによる悪影響は、写真、ビデオテープに限られず、所論の指摘する絵画等についても同様であるから、法二条三項が表現の自由を過度に広範に規制するものとはいえない。
所論は、?法二条三項二号、三号は、児童ポルノとして規制の対象とされる児童の姿態の描写について、いずれも「性欲を興奮させ又は刺激するもの」という要件を設けてこれを限定しているが、性欲を興奮させ又は刺激するものであるかどうかを通常人が客観的に判断することは難しく、その判断基準は曖昧である。また、右の要件を、刑法上のわいせつの概念である「いたずらに性欲を興奮又は刺激せしめ、かつ、普通人の性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」という要件と対比すると、「いたずらに」という限定がないため、表現が性的に過度であることが要件とされておらず、規制の対象が広がっている。これらの点において、法二条三項二号、三号は、表現の自由に対する過度に広範な規制をするものであって、憲法二一条に違反する。?また、法二条三項二号、三号にいう「性欲を興奮させ又は刺激するもの」か否かを客観的に判断することは困難である。
通常人は、児童の裸体等に性的興奮を覚えたり、それから刺激を受けたりしないのであるから、通常人を基準としてこれを判断するのであれば、児童ポルノに当たるものはなくなるし、また、子供の性に対して特別に過敏に反応する者を基準としてこれを判断することは、通常人を名宛人とする法規範の解釈としては許されない。したがって、「性欲を興奮させ又は刺激するもの」か否かの判断基準が明確ではないのに、これを要件とする法二条三項二号、三号は、漠然として不明確な規定であるから、憲法二一条に違反するものであり、かつ、刑罰法規の明確性を要請する「憲法三一条にも違反するものである、という。
しかし、わいせつ物頒布等の罪を規定した刑法一七五条は、社会の善良な性風俗を保護することを目的とするものであるから、同条におけるわいせつの概念としては、普通人の性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するほどに著しく性欲を興奮、刺激せしめることを要するとされるのに対し、児童ポルノ法は、すでに前記２等において説示したとおり、児童ポルノに描写されることの害悪から当該児童を保護し、ひいては児童一般を保護することを目的とするものであるから、著しく性欲を興奮、刺激せしめるものでなくとも、児童ポルノの児童に与える悪影響は大きく、したがって処罰の必要性が高いと考えられること、すなわち、両者の保護法益ないし規制の対象に自ずから相違があることなどに照らすと、所論の指摘するところを考慮しても、法二条三項二号及び三号が、表現の自由に対する過度に広範な規制をするものとはいえないし、また、わいせつの概念が所論?のようなものであるにもかかわらず、刑法一七五条が憲法二一条及び三一条に違反するものでないとされていること（最高裁判所昭和五八年一〇月二七日判決刑集三七巻八号一二九四頁、同昭和五四年一一月一九日決定刑集三三巻七号七五四頁等参照）などからしても、法二条三項二号及び三号が、漠然として不明確な規定といえないことは明らかである。
所論は、?表現行為を制限する立法については、立法の趣旨、目的とそれを達成するための規制手段との間に合理的関連性があることが要求される。児童ポルノ法の立法目的は、法一条に記載されているとおり、児童に対する性的搾取や性的虐待等の防止にある。ところで、一般的にいえば、性的虐待とは相手の意思を無視して暴力的あるいは強制的に行われる性的行為をいうが、児童の中でも高年齢のものは、性的自己決定能力を備えているのであるから、「児童を相手方とする又は児童による性交又は性交類似行為」一般が、法一条にいう児童の性的搾取や性的虐待に当たるとはいえない。したがって、児童ポルノとして規制すべき対象物を定めるに当たっては、右のような性的虐待につながるものであること、すなわち、被撮影者の意思に反するものであることを要件とすべきである。しかるに、法二条三項一号が、被撮影者の意思に反することを構成要件としていないのは、立法目的とそれを達成するための規制手段との間に合理的関連性を欠いているというべきである。?また、法二条三項二号、三号についても、被撮影者の意思に反することを要件としていない点において、法一条の立法目的との合理的関連性を欠いているというべきである、という。
しかし、前記２等において説示したような児童ポルノ法の立法の趣旨、目的、ことに同法が、児童買春の対象となったり、児童ポルノに描写された児童の保護だけでなく、児童一般の保護をも目的としていることに照らすと、法二条三項各号が、児童ポルノで描写された被撮影者の意思に反することを要件としていなくとも、立法目的と規制手段との間に合理的関連性を欠くとはいえない。
4 法七条二項における規制対象行為について（控訴理由第１３）
所論は、法七条二項は、児童ポルノの製造、所持、運搬についても処罰することとしているが、これらの行為を禁じても、児童虐待を防ぐという立法目的を達成することはできないから、これらの行為をも処罰する法七条二項は、表現の自由に対する過度に広範な規制というべきであり、憲法二一条に違反する、という。
ところで、法七条二項は、同条一項所定の、児童ポルノの頒布、販売、業としての貸与又は公然陳列の目的による児童ポルノの製造、所持、運搬等の行為を処罰するものであるところ、右各行為は、児童ポルノに描写された児童の心身に有害な影響を与え続けるのみならず、このような行為により児童ポルノが社会に広がるときには、児童を性欲の対象として捉える風潮を助長するとともに、身体的、精神的に未熟である児童一般の心身の成長にも重大な悪影響を与えることになり、前記児童ポルノ法の立法の趣旨、目的にもとることになるものである。したがって、同条一項所定の製造、所持、運搬等の行為を処罰する必要性は高いというべきであるから、法七条二項において、右各行為を処罰の対象としていることが、表現の自由を過度に広範に規制するものとはいえない。
５ 各所論はいずれも採用することができない。
名古屋高裁金沢支部H14.3.28
（３）所論は，児童買春処罰法により規制される児童ポルノ（同法２条３項）は，実在する児童が被写体となった視覚的表現手段に限るべきものであるところ，同条項では児童の実在性が明文化されておらず，萎縮効果のおそれがあるから，憲法２１条に違反するという（控訴理由第８）。確かに，上記「児童ポルノ」は実在する児童を被写体としたものと解すべきであるが，この点は児童買春処罰法２条１項の「児童」が１８歳に満たない者と定義され，これを用いて児童ポルノも定義づけられていることからすると，児童の実在を前提とする趣旨は明確となっているというべきである。所論は採用できない。
大阪高裁H15.9.18
http://courtdomino2.courts.go.jp/kshanrei.nsf/0/27642C03FB01140B49256E6700180854/?OpenDocument
(4) 原判示第２の事実についての審判の請求を受けない事件について判決をした違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第１１）及び不法に公訴を受理した違法ないしは訴訟手続の法令違反の主張（控訴理由第１２，第１３）について
所論は，?原判示第２の事実についての上記公訴事実には，Ａ以外の被害児童の氏名，生年月日等が具体的に主張されておらず，実在性についても立証がされていないにもかかわらず，その実在性を認定した原判決には審判の請求を受けない事件について判決をした違法ないしは判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり（控訴理由第１１）・・・というものである。
しかしながら，?については，本件において，所論指摘の被害児童が実在し，その氏名等が特定できることは証拠上明らかであるところ，公訴事実において，「児童」とのみ記載し（なお，その記載によって実在している者であること及び児童買春児童ポルノ禁止法２条１項の規定からして１８歳に満たない者であることは明確である。），その氏名等を具体的に記載しなかったのは，児童買春児童ポルノ禁止法１２条の趣旨に則り，児童が中学生であること等にかんがみてのことと認められるのであって，訴因の特定に欠けるとはいえない
大阪高裁H21.9.2
1法令適用の誤りの主張について
弁護人は，本件犯行時に児童が生存して実在していることが必要である旨主張するが，児童ポルノ法が児童ポルノを規制の対象とするのは，それが児童を性の対象とする風潮を助長することになるのみならず，描写の対象となった児童の人権を侵害するとの考えに基づくものであり，このような立法趣旨にかんがみれば，児童ポルノが作成された時点で対象児童が実在すれば足りるというべきである。そして，関係証拠によれば，本件児童ポルノのもととなった児童ポルノが作成された時点で対象児童が実在したことは明白である。
