児童ポルノ公然陳列罪の罪数はサーバーの個数で決まるという植村判決（東京高裁h16.6.23）も効かないなあ。
奥村は従前から併合罪説だったので、ようやく高裁が付いてきた感じです。
下記の高裁判例の弁護人は全部奥村です。弁護人弁護士奥村徹が併合罪と主張すれば包括一罪だと判示して、弁護人弁護士奥村徹が包括一罪と主張すれば併合罪だと判示していることが明らかです。
包括一罪説
大阪高裁h15.9.18
（法令の適用）
第1の所為 児童買春児童ポルノ禁止法4条
第2の所為 包括して同法7条1項
児童買春児童ポルノ禁止法2条3項の各号に重複して該当する画像データがあることは所論指摘のとおりであるものの，検察官においてそれらの重複するものについてはより法益侵害の程度の強い先順位の号数に該当する児童ポルノとして公訴事実に掲げていることは明らかであって，包括一罪とされる本件において，それぞれの画像データが上記各号の児童ポルノのいずれに該当するかを個々的に特定する必要もない
・・・
東京高裁h16.6.23
2所論は，要するに，原判決は，被害児童ごとに法7条1項に違反する罪（児童ポルノ公然陳列罪）が成立し，結局これらは観念的競合の関係にあるとして，その罪数処理を行っているが，本罪については，被害児童の数にかかわらず一つの罪が成立するというのが従来の判例であるから，原判決には，判決に影響を及ばすことの明らかな法令適用の誤りがある，と主張する（控訴理由第16）。
そこで，本件に即して検討すると，法7条1項は，児童ポルノを公然と陳列することを犯罪としているから，同罪の罪数も，陳列行為の数によって決せられるものと解するのが相当である。確かに，所論もいうように，児童個人の保護を図ることも法の立法趣旨に含まれているが，そうであるからといって，本罪が，児童個人に着目し，児童ごとに限定した形で児童ポルノの公然陳列行為を規制しているものと解すべき根拠は見当たらず，被害児童の数によって，犯罪の個数が異なってくると解するのは相当でない。
そして，本件では，被告人は，22画像分の児童ポルノを記憶・蔵置させた本件ディスクアレイ1つを陳列しているから，全体として本罪1罪が成立するにすぎないものと解される。したがって，この点に関する所論は正当であって，被害児童ごとに本罪が成立するとした原判決の法令解釈は誤りである。
・・・・名古屋高裁h23.8.3
４ 控訴理由④について
論旨は，本件各画像の被写体となっている児童は３名であるから，本件は児童ポルノ公然陳列罪３罪の併合罪とされるべきであるにもかかわらず，これらを混然と１罪とした本件起訴状は訴因の特定を欠くものであって，この不備を補正させることなく，また公訴を棄却せずに実体判決をした原審の訴訟手続には法令違反があり，さらに，本件を１罪とした原判決には法令適用の誤りがある，というのである。
しかしながら，本件犯行は，児童３名が１名ずつ撮影された本件各画像（４点の画像のうち２点は同一の児童が撮影されたものと認められる。）のデータを，約５分間の間に，インターネットのサーバコンピュータに記憶，蔵置させた上，本件各画像の所在を特定する識別番号(URL)をインターネットの掲示板内に掲示して児童ポルノを公然と陳列したというものであり，本件各画像が上記掲示板内の「ロリ画像①」と題する同一カテゴリ内に掲示されているなど，各陳列行為の間に密接な関係が認められることからすれば，各児童に係る児童ポルノ公然陳列罪の包括一罪であると解するのが相当である。
したがって，本件起訴状は訴因の特定を欠くものではないから，原審の訴訟手続の法令違反をいう論旨は理由がない。なお，原判決は本件を単純―罪と判断したものと解されるが，処断刑期の範囲が包括一罪と同一であるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りはないというべきである。
併合罪説
東京高裁R04
第４ 法令適用の誤りの主張について
１ 論旨は、要するに、同一児童の同一画像を数回にわたり陳列した原判示の公然陳列行為は包括一罪であるのに、併合罪とした原判決には法令適用の誤りがある、というのである。
２ 原判決は、要旨、次のように説示して、被告人Aが３回にわたり本件動画を公然と陳列した行為は併合罪の関係に立つと判断した。
すなわち、被告人Aはつのアカウントが凍結されたことを確認した後、新しいアカウントを作成して再び本件動画を投稿しており、アカウント凍結により本件動画は一度公然と陳列された状態ではなくなっていたから、そのような状態で本件動画を再度投稿するのは、記憶・蔵置されたサーバコンピューターが同一であったとしても、別個の法益侵害を発生させていると評価すべきである。
３ こうした原判決の判断は不合理ではない。
所論は、児童ポルノ提供罪では社会的法益や反復性を重視して包括一罪とされることが多く、児童ポルノ公然陳列罪でも同様に包括一罪となると主張する。しかし、児童ポルノ公然陳列罪は行為の反復・継続がその性質上当然に予定されているということはできないし、被告人Aは動画の投稿に利用したアカウントが凍結されると新たなアカウントを作成して動画を投稿しており、その都度児童ポルノを公然と陳列する別個の犯意に基づき別個の行為に及んだと認められるから、所論は採用できない。
４ 論旨は理由がない。
大阪高裁r03
（２）公然陳列の罪数に関する所論について
ア 所論〔主任弁護人〕は，原判決は原判示第１の児童ポルノ公然陳列罪と原判示第２の児童ポルノ公然陳列罪とを併合罪としているが，被告人のこれらの行為は，令和年月日から同年月日にかけて，自宅で，反復して児童の裸体画像を公然陳列するところにあり，しかも，陳列したのは１個のサーバコンピュータであり，公然陳列行為の個数はサーバの個数で決まると解するべきであるから，公然陳列行為は１個の行為であって単純一罪ないし包括一罪と評価されるべきであり（１個の公然陳列行為によって，わいせつ物公然陳列罪と児童ポルノ公然陳列罪を充たすので，両罪の観念的競合となる。），原判決には法令適用の誤りがある旨主張する。
イ この点，原判決は，法令適用の罰条において「判示第１の１の所為のうち，児童ポルノ公然陳列の点及び判示第２の所為につき，各画像データごとにそれぞれ児童ポルノ法７条６項前段（２条３項２号，３号）に該当する」としているところ，児童ポルノ法は，児童を性欲の対象とする風潮を防止するという面で児童一般を保護する目的がある一方で，同法１条の目的規定や各個別規定による児童ポルノ規制のあり方に照らすと，当該児童ポルノに描写された個別児童の権利保護をも目的としていると解される。そうすると，被害児童ごとに法益を別個独立に評価して各画像データごとにそれぞれ児童ポルノ公然陳列罪の成立を認めている原判決の罰条適用は正当なものである。所論は（児童ポルノ）公然陳列行為の個数はサーバの個数で決まるというが，同罪の個人的法益に対する罪としての性格を軽視するものであって賛同できない。
その上で，原判決は「判示第１の１の所為は，１個の行為が１０個の罪名（わいせつ電磁的記録記録媒体陳列の包括一罪と９個の児童ポルノ公然陳列）に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により，判示第１の２のわいせつ電磁的記録記録媒体陳列を含め，１罪として刑及び犯情の最も重い別表１番号４の画像についての児童ポルノ公然陳列の罪の刑で処断する」と科刑上一罪の処理をしているところ，これは，複数のわいせつ電磁的記録記録媒体陳列は，社会的法益に対する罪である同罪の罪質に照らし，同一の意思のもとに行われる限り包括一罪として処断され，さらに，児童ポルノであり，かつ，わいせつな電磁的記録に係る記録媒体を公然と陳列したときは，児童ポルノ公然陳列罪とわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪との観念的競合になることから，結局，原判示第１の各罪を包括一罪（刑及び犯情の最も重い別表１番号４の画像についての児童ポルノ公然陳列の罪の刑）で処断したものと考えられるのであり，そのような原判決の法令適用に誤りはない。
ウ もっとも，そのように包括一罪とされる原判示第１のうちの同２のわいせつ電磁的記録記録媒体の公然陳列行為と，原判示第２の児童ポルノの公然陳列行為とは，同じ日の僅か４分の間に続けて行われたものであるから，これらをも包括一罪とする考えもあり得るところで，現に原審検察官の起訴はそのようなものであったが，しかし，児童ポルノ公然陳列罪の個人的法益に対する罪としての性格を重視し，あえてそのような処理をせず，原判示第１の罪と原判示第２の罪とを併合罪の関係にあるとした原判決の法令適用に誤りがあるとはいえない。
公然陳列の罪数に関する所論も採用できない。
論旨は理由がない。
