前提として
撮影行為はわいせつ行為（最近では東京高裁h22.3.1等）。
強制わいせつ罪と３項製造罪は観念的競合。（仙台高裁h21.3.3 名古屋高裁h22.3.4等）
また、姦淫はわいせつ行為の一種であって強姦罪は強制わいせつ罪の特別類型なので、強姦の際のわいせつ行為は強姦罪の包括一罪（裁判例コンメンタール第２巻p303池本判事）。
第176条（強制わいせつ）
十三歳以上の男女に対し、暴行又は脅迫を用いてわいせつな行為をした者は、六月以上十年以下の懲役に処する。十三歳未満の男女に対し、わいせつな行為をした者も、同様とする。
第177条（強姦）
暴行又は脅迫を用いて十三歳以上の女子を姦淫した者は、強姦の罪とし、三年以上の有期懲役に処する。十三歳未満の女子を姦淫した者も、同様とする。
で、こういう訴因がやってきた。
第１ 被告人はａ（11歳）が13歳未満の者であることを知りながら、h22.6.1 大阪市北区西天満所在の被告人方において、姦淫し、もって同女を強姦した。
第２ 前記日時場所において、被告人は同女が18歳未満であることを知りながら、カメラ付き携帯電話の撮影機能を使用して、同児童を相手方とする性交にかかる姿態をとらせて撮影し、１号ポルノ・３項製造罪
第１は強姦罪（177条後段）
被害者が11歳なので第２の行為はわいせつ行為であって強制わいせつ罪にも該当する。
第２の行為が強制わいせつ罪で起訴されていれば、第１と第２は強姦罪の包括一罪（上限は懲役２０年）。
第２の行為が強制わいせつ罪＋３項製造罪の観念的競合で起訴されていれば、第１と第２は強姦罪の包括一罪（上限は懲役２０年）。
だとすれば、第２の行為が３項製造罪で起訴されたとき、たまたま罪名が児童ポルノ製造罪になっただけのことで、このときだけ併合罪（上限は２３年）とするのは均衡を欠くから、第１と第２は強姦罪の包括一罪（上限は懲役２０年）になるはずである。
