困ったら保護法益に遡って考える φ(￣ー￣ )メモメモ
ただ、この法律作った人も、ここまで考えて作ってないですよね。
渡邊卓也 複製行為と児童ポルノ規制の限界」姫路ロー・ジャーナル1.2合併号
第二章 各行為態様の意義
一 本法の保護対象
本法の目的規定をどのように捉えるかによって、各行為態様の理解に差異が生じるものと恩われる了。
すなわち、本法が、「児童に対する性的搾取及び性的虐待が児童の権利を著しく侵害することの重大性にかんがみ、あわせて児童の権利の擁護に関する国際的動向を踏まえ、児童買春、児童ポルノに係る行為等を処罰するとともに、これらの行為等により心身に有害な影響を受けた児童の保護のための措置等を定めることにより、児童の権利を擁護することを目的」としていることから(1条)8、ここでは、例えば、青少年条例における有害図書規制のような、有害な情報を受領することによる影響からの「児童の保護」ではなく、児童に対してより侵害性が強いと恩われる、直接的な性的搾取・虐待からの「児童の保護」が問題とされていると考えられる。
このような理解からは、ここでの「児童の保護」を、児童ポルノの公開時から見て事前的な、児童ポルノの製造段階における性的搾取・虐待からの、個々異体的な被写体児童の保護と捉えるのが自然である(以下、「個人法益説」という)9。
しかし、同様の前提から、当該児童ポルノの製造とは直接関係のない、事後的間接的な、公開された児童ポルノの影響によって誘発される性的搾取・虐待からの、抽象的な児童一般の保護を問題にすることも考えられる(以下、「危険犯構成」という)10。
これらの立場は、個人法益を問題とするものであるが、これに対して、法益の抽象化によって、危険犯構成よりも処罰を早期化し、「児童一般の、性的に健全に成長する権利」を保護するために、その前提として、「健全成長のために良好な社会環境」の維持を目的とするものとして同法を理解する見解もある(以下、「社会法益説」という)11。
個人法益説からすれば、児童ポルノ規制は、専ら、異体的被写体児童に対する、児童ポルノの製造段階における性的搾取・虐待の事実に着目して理解されるべきであるといえる。
したがって、製造罪についても、児童ポルノの「製造」それ自体よりも、むしろ、そのために児童に性的な「姿態をとらせ」ることの方が問題であることになる。
他方で、「提供」等の児童ポルノの拡散段階における規制については説明が困難であるが、この点は、製造段階における「性的搾取・虐待の半永久的な記録」として当該児童ポルノを捉え12、その拡散段階において、新たな精神的虐待という意味での侵害が問題にされていると考えることができる13。
これに対して、危険犯構成ないし社会法益説からは、児童ポルノの規制は、抽象的な児童一般の性的搾取・虐待ないし「良好な社会環境」に対する、児童ポルノの拡散段階における侵害の危険に着目して理解されるべきであることになる。
したがって、提供罪は、まさにこの拡散段階を直接的に規制するものとして説明可能である。
他方で、製造罪や所持罪については、将来における児童一般の性的搾取・虐待との関係では間接的な危険を持つものに過ぎないから、危険の危険の処罰という意味で、処罰の早期化が行われていることになる14。
二 「製造」の意義
以上から、個人法益説を採用する場合、3項製造罪における「製造」と、2項製造罪における「製造」とでは、その意味が異なることになる。
すなわち、前者については、いわば「姿態をとらせ」ることの目的として「製造」が規定されているに過ぎないのであって、児童の性的搾取・虐待を、児童ポルノの「製造」という場面に限定して処罰する趣旨を明らかにしたものといえるであろう。
この点、児童ポルノの「製造」は、「当該児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にはかならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値する」とする見解もある15。
しかし、何らかの意味での「流通の危険性」は、児童ポルノの存在に基づいて常に認められるものであるから、それを全て規制しようとすれば、製造や所持一般について犯罪化することが必要となる16。
しかし、それは、危険犯処罰の過度の早期化となるおそれがあり、その場合には、捜査に伴うプライヴァシー侵害の危険性等を考慮した、慎重な検討が必要であろう17。
このような事情から、現行法上は、製造や所持一般の処罰は控えられたものと考えられる18。
したがって、「製造」が何らかの意味での「流通の危険性」を創出する行為であるとしても、ここで処罰を基礎づけているのは「流通の危険性」ではなく、専ら「性的搾取行為」たる「姿態をとらせ」る行為であるといえる。
これに対して、後者の2項製造罪については、その「目的」要件を、児童ポルノの拡散との関係において理解すべきである。
すなわち、上述のように、製造や所持一般の処罰が控えられるべきであるとすれば、処罰を肯定するためには、何らかの意味での「流通の危険性」を超える事情が認められなければならない。
ここでは、これを、児童ポルノの拡散との関係において考え、例えば、充分な危険性を基礎づけるものとして、「目的」要件が付されたものといえるであろう。
他方で、危険犯構成ないし社会法益説を採用する場合、専ら児童ポルノの拡散との関係で、処罰を基礎づける必要がある。
その場合、3項製造罪における「製造」と、2項製造罪における「製造」とは、その意味を異にするものではなく、いずれも、「流通の危険性」に基づく危険犯処罰の早期化の文脈で理解されることになろう。
しかし、「提供」等の目的はともかくとして、「姿態をとらせ」ることが「流通の危険性」に影響するとは考え難いから、3項製造罪における「製造」について、現行法上規制対象となっていない、製造や所持一般を超える可罰性を説明することは困難である。
したがって、これらの見解を貫徹することはできないものと恩われる。
もっとも、個人法益説の観点を認めた上で、それに加えて、「児童を性欲の対象としてとらえる風潮を助長することになるとともに、身体的及び精神的に未熟である児童一般の心身の成長に重大な影響を与える」ことを、本法の処罰根拠として挙げる見解も多い19。
このような理解から20、3項製造罪における保護法益を二元的に説明しようとする見解もある21。
しかし、上述のように、児童ポルノの拡散による「流通の危険性」に関係するこれらの事情は、3項製造罪の処罰根拠とはなり得ない。
これに対して、本法の規制を、個人法益説に基づく3項製造罪による規制と、危険犯構成ないし社会法益説に基づく2項製造罪・所持罪による規制とに区分し、上述の個人法益説のみに基づく規制段階ごとの処罰の基礎づけとは異なる意味で、別個に基礎づけることは可能であろう22。
しかし、このような折衷的な考え方は、本法の保護対象を曖昧にするものであるといえる23。
刑法175条については、「わいせつ表現に触れたくない者の権利保護」(個人の性的嗜好・性的感情の保護)や、「青少年の健全育成」といった個人法益を保護法益に挙げる見解も有力である。
しかし、現行法においては、表現の受け手を限定せずにわいせつ性の認識可能性の設定一般が規制されていると解釈せざるを得ないことから、同条は、一般に、健全な性風俗ないしは性秩序の維持といった社会法益を保護法益とするものと考えられている封。
もっとも、個人法益を問題にするとしても、それは、わいせつ物が拡散することによって侵害される(危険が生ずる)ものであるから、社会法益を問題にする場合と、その構造において異なるものではない。
すなわち、両者は、本法における危険犯構成と社会法益説と同様の関168 複製行為と児童ポルノ規制の限界係に立っものと考えられるから、販売目的所持罪のような「販売」等を目的とした処罰規定についても、このような危険犯処罰の早期化を制限するために、「目的」要件が付されたものといえる25。
なお、同条においては、「販売」ないし「有償で頒布」する場合に目的が限定されている点で、本法よりも処罰範囲が限定されているが、この点は、同条と本法との法益の重要性の差の反映と考えることができる。
以上のように、3項製造罪における「姿態をとらせ」たという要件や、2項製造罪・所持罪における「目的」要件は、それ自体としては不可罰である製造や所持一般について、各々異なる意味で、可罰性を基礎づけるために付加された重要な要件であるといえる。
したがって、これらの罪の解釈にあたっては、両要件の充足について、慎重に検討される必要がある26。
